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作者：法官老爹 欢迎关注作者公众号 每年法院都会来很多实习生，大部分的时间都是很清闲的，和他们的大学生活一样。只有遇到那一类案件的时候，才会“万众一心”集体工作，一群荷尔蒙冲动者狂热的研究着别人的那些事儿。
关于强奸罪，表面上看是一个很简单的罪名，即违背妇女意志，强行与其发生性关系，通俗的说就是“干了不想被干的人”，多么清晰明了。但在司法实践中，这类犯罪还真不是那么好认定的。很多年前，老爹还是那群实习生的时候，也接触到了一个最最奇葩的案子，至今仍偶尔在脑中萦绕。
案情是大体是这样的，一本地渣男找了个外来打工的漂亮女友。所谓“饱暖思淫欲，饥寒起盗心”，渣男与他的三个狐朋狗友在一次酒醉饭饱后，淫欲顿起，密谋以该渣男喝醉酒为由，骗其女友过来，然后伺机实施奸淫。渣男的女友听说渣男醉了，那个紧张，一会儿就打摩的赶到，毫无悬念，渣男的狐朋狗友开着一辆小货车拉着渣男和女友走了。在路上，渣男一伙用该女孩听不懂的本地土话继续交流奸淫计划，渣男毕竟还是有点人性的，他怎么能够眼睁睁的看着其女友被人糟蹋呢，他会闭上眼睛的，于是，他提出他不方便在场而中途下车离开。女孩见不妙，也想离开，但被渣男的狐朋狗友采取恐吓、箍颈等手段挟持到一片荒野之地，三人分别抓住女孩的手脚按在地上，强行脱下裤子、拉起衣服进行猥亵，女孩是叫天天不应，叫地地不灵，只怪自己眼瞎找了个渣男。很快，“狗友一”在另外二人的帮助下先行对女孩实施了奸淫，“狗友二”准备提枪上阵时，发现枪不行了，强迫该女孩口交，最后还是没有把枪修好，“狗友三”未实施奸淫行为，只是帮忙按手按脚。
第二天一早，女孩报警，公安机关很快将渣男和“狗友三”抓获，屁滚尿流的“狗友三”即刻变为“二五仔”，大难临头哪管什么兄弟义气，马上带领公安机关抓获了“狗友一”和“狗友二”。法院认定渣男和其三个狗友均构成强奸罪，且有轮奸情节，其中奸成了的“狗友一”被认定为主犯，其他人被认定为从犯。“狗友一”被判处有期徒刑十一年，“狗友二”被判处有期徒刑十年，渣男被判处有期徒刑五年，“狗友三”有立功表现，被从轻判处有期徒刑四年。
那么问题来了，轮奸是指二人以上在较短时间内先后轮流奸淫同一妇女，本案中只有“狗友一”奸成功了，为何可以适用轮奸情节呢？“狗友二”想奸但未奸成，是否应该认定为未遂？老爹好不容易把思路从案情回到理论，总结如下：
其一，轮奸是一种情节，并非独立的犯罪，不存在犯罪停止形态。独立的故意犯罪有中止、未遂、既遂等犯罪完成形态，而轮奸并非一个独立的罪名，是强奸罪的加重情节，属于量刑情节的范畴。轮奸作为量刑情节只有成立与否的问题，在强奸罪成立的前提下，如果客观上实施了轮流奸淫行为，就成立轮奸，而不存在既、未遂等形态之分。因此，本案虽然“轮奸”中“轮”的行为只一个人完成了，另一个人实在是完成不了，但不认为是轮奸未遂。
其二，未完成奸淫行为的人也应当认定为强奸既遂。在共同犯罪中，“部分行为全部责任”，未完成或未实施奸淫行为的人客观上实施了奸淫或帮助奸淫行为，也应当对同案人的行为承担责任。因为，一人的实行行为不仅是自身实现犯罪、承担刑事责任的根据，而且事实上成为他人实行行为不可分割的一部分。因此，“狗友二”也应当认定为强奸既遂。
其三，未实施奸淫行为的帮助犯也应当适用轮奸情节。犯罪过程中起辅助作用的被告人，虽然其自身没有奸淫被害人的行为，只是他人强奸行为的帮助犯，但因同案人实施了轮奸行为，对其仍应当适用轮奸情节，再通过认定为从犯，对其减轻处罚。正如持枪抢劫作为抢劫罪的一个加重情节，只要有一人持枪即成立，对未持枪的共犯也只能认定为持枪抢劫，即只要共犯中有人适用加重情节，全案被告均应适用加重情节。
其四，从情理上讲，对于被害人而言，使其恐惧的并不单纯是性侵害本身，所受到的猥亵、胁迫、殴打对其而言可能是更大的伤害。特别是在多人面前，被害人往往因对方人多势众，精神受到胁迫，而产生高度的恐惧感。在多人对被害人实施强奸这一场面下，被害人的身心已受到摧残，即使有部分共犯没有实施或完成奸淫行为，被害人遭受轮奸的后果也已经出现。 在本案中，四被告之间事前合谋强奸被害人，又一并对被害人实施了奸淫行为，其中，“狗友一”的奸淫行为已经得逞；“狗友二”在奸淫过程中因自身原因未能完成；“狗友三”作为帮助犯，自身并未实施奸淫行为，但其积极协助、促使其他同案对被害人实施奸淫，对整个案件有整体的认识，即使其未与被害人发生性关系，也应对其他同案的行为负责；渣男虽然“义薄云天”，贡献了自己的女友，但是其行为性质与“狗友三”一样，是帮助犯。该四被告人的行为对被害人已造成了轮奸的犯罪后果，对四名被告人均应适用轮奸情节，在十年以上量刑，对于从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定，可以在十年以下量刑。 综上，在多人实施的强奸犯罪中，只要有二人以上实施了奸淫行为，即使只有一人奸淫成功，全案也应当认定为强奸罪既遂，且适用轮奸加重情节。  |
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