民办养老院无证经营由谁处理?（转）

民办养老院无证经营由谁处理?

发布时间：2016-12-01 09:00 　案 情

　　A市“12345”便民服务平台接收到陈某的举报电话，反映某民办养老院无证无照经营，扰乱市场秩序。“12345”便民服务平台把该举报信息转至市场监管局，要求核查并回复举报内容。

　　经核实，举报人陈某所反映某养老院从事无证无照经营活动情况属实。某养老院与31位入住老人或其亲属签订自费休养协议书，约定自费入住等内容。这家养老院未依法取得市场监管部门颁发的营业执照，也未取得民政部门颁发的养老机构许可证。

争 议

　　养老院无证无照从事养老服务经营活动是否由市场监管部门立案查处?办案机构内部有两种不同意见。

　　第一种意见认为，当事人的行为属于无证无照经营，市场监管部门负有依法查处的职责。根据《老年人权益保障法》的规定，从事养老服务需要向民政部门申请行政许可。也就是说，养老院只有在取得营业执照和养老机构许可证后，才能依法从事经营活动。本案中，某养老院应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事养老经营活动，其行为构成《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项规定的无照经营行为，应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定处理。

　　第二种意见认为，当事人的行为应当由县级以上人民政府民政部门查处，市场监管部门对当事人的涉案行为没有管辖权。

　　《老年人权益保障法》是特 别法，其对未取得养老机构许可证的监督和管理作出明确规定的，应依其规定处理，不宜依据《无照经营查处取缔办法》作出行政处罚。

　　《老年人权益保障法》第四十四条规定，设立公益性养老机构应当向县级以上人民政府民政部门申请行政许可；经许可的，依法办理相应的登记。设立经营性养老机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向县级以上人民政府民政部门申请行政许可。县级以上人民政府民政部门负责养老机构的指导、监督和管理，其他有关部门依照职责分工对养老机构实施监督。同时，《老年人权益保障法》第七十八条规定，未经许可设立养老机构的，由县级以上人民政府民政部门责令改正；符合法律、法规规定的养老机构条件的，依法补办相关手续；逾期达不到法定条件的，责令停办并妥善安置收住的老年人；造成损害的，依法承担民事责任。

　　从上述规定看，设立养老机构有两种情形：公益性养老机构，仅需取得养老机构许可证就可以从事养老活动；经营性养老机构，在取得营业执照和养老机构许可证后，才可从事养老经营活动。也就是说，并非所有养老院均需到工商行政管理部门办理营业执照登记后才能从事养老活动，即使未经许可设立养老机构，也应由县级以上人民政府民政部门责令改正，而不是市场监管部门。

分 析

　　笔者同意第二种意见。根据《立法法》和《无照经营查处取缔办法》的规定，并不是所有无照经营行为都依据《无照经营查处取缔办法》处理，并非所有无照经营行为均由工商部门(市场监管部门)查处。《老年人权益保障法》对未取得许可从事养老活动的行为另有规定的，从其规定。

　　从“保障老年人合法权益，发展老龄事业，弘扬中华民族敬老、养老、助老的美德”的宗旨出发，《老年人权益保障法》对未取得养老机构许可证的养老机构，无论是公益性，还是经营性，仅规定了责令改正的行政处罚。《无照经营查处取缔办法》对无照经营行为规定了没收违法所得、罚款等行政处罚种类。如果简单适用《无照经营查处取缔办法》查处养老院的无证无照经营行为，存在越权执法和适用法律不当的执法风险，且与国家鼓励发展老龄事业的宗旨不相符。

　　此外，国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》明确指出：“按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则切实履行市场监管职责。”该文件附件“法律法规明确规定监管部门和监管职责的‘先照后证’改革相关审批项目”目录中明确规定，对未经许可设立养老机构的，监管部门是县级以上人民政府民政部门。

　　综上所述，笔者认为，本案应依据《老年人权益保障法》和国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》的规定，说明法律依据，将举报信息退还“12345”便民服务平台，由其交民政部门处理。

□浙江省台州市黄岩区市场监管局   吴荣满