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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的出台不仅弥补了最高人民法院和最高人民检察院联合发布关于办理渎职犯罪应用法律司法解释的空白，而且还解决了长期以来存在和遇到的若干影响和制约司法实践办理案件工作的重大法律政策问题，必将对进一步加大惩治和预防渎职犯罪产生重大而深远的影响。笔者拟结合近年来查办渎职犯罪的经历，就如何理解和适用这一解释谈些初浅的体会。 一、《解释一》规定渎职犯罪若干问题的主要内容 （一）明确了刑法第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准 1．将滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准合二为一。高检院的《立案标准》中将滥用职权案和玩忽职守案的立案标准分别规定，其中滥用职权案的标准略低于玩忽职守案[2]。《解释一》中将滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准合为一个，即两罪造成的人身伤亡数量和财产损失数额标准规定为同一标准。主要理由：（1）刑法第三百九十七条将滥用职权和玩忽职守并列规定，法定刑配置也完全相同，自然定罪量刑标准也应保持一致；（2）滥用职权和玩忽职守的区别主要体现在行为方式上，滥用职权罪是胡作为、乱作为，而玩忽职守罪主要是不作为，但两者的主观恶性没有明显不同；（3）司法实践中滥用职权和玩忽职守的界限相对模糊，实践中也很难区分，统一规定有利于统一执法标准；（4）将滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准统一规定，如不分公与私，将滥用职权罪造成财产损失的定罪量刑标准由《立案标准》确定的20万元上提至玩忽职守罪的30万元，符合当前经济社会发展实际，也利于体现平等保护的司法原则。 2．关于规定内容的理解和把握。渎职犯罪大多为结果犯，因此，《解释一》第一条主要围绕具体的危害后果（如人身伤亡和财产损失）和抽象的危害后果（如影响恶劣）两个方面对滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准做了规定。具体的内容的理解和适用应从如下几个方面来把握： （1）关于人身伤亡，《解释一》第一条第一款第（一）规定了如下几种情形： ①造成人员死亡的情形。规定“造成死亡1人以上”的，就构成滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，就应按照滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。这里需要注意的是，“死亡”是指法律意义上的死亡。 ②造成人员受伤的情形。规定造成“重伤3人以上”、“轻伤9人以上”情形之一的，就构成滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，就应按照滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。关于“重伤”和“轻伤”的标准应该参照国家有关规定标准执行。 ③造成受伤的混合情形。规定重伤或者轻伤达不到3人或者9人，但“重伤2人、轻伤3人以上”、“或者重伤1人、轻伤6人以上的”，就构成滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，就应按照滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。 （2）关于兜底性条款的规定。司法实践中，渎职罪造成“重大损失”等危害后果有多种情形，有些不能按照经济损失或人身伤亡数字进行计算，有些规定也不可能穷尽一切。为此，《解释一》除规定上述三种情形外，还规定“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”作为兜底性条款。也就是说，国家机关工作人员的行为造成的危害后果，虽然不具备《解释一》规定的人员伤亡、财产损失、恶劣社会影响的标准，但具有“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”的，也应按照滥用职权罪和玩忽职守罪定罪量刑处罚。 （二）进一步明确了特殊身份人员构成渎职罪主体认定 《解释一》第七条规定：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。在《解释一》本条规定中对渎职罪的主体进一步加以了明确，而在司法实践中应注意以下几点： 1．渎职罪的主体是国家机关工作人员。包括：在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院、各级人民检察院和各级军事机关依法从事公务的人员。 2．依法或受委托行使职权的组织中从事公务的人员属于国家机关工作人员。具体包括：①在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；②在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；③虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。这三类人员是2002年12月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确的人员。 3．依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，也可以成为渎职罪的主体。具体包括在行使国家行政管理职权的行政性中介组织中从事公务的人员（如公证机关、仲裁机关等，行使的是国家的公证权和仲裁权时）、在公益性行政事业单位中从事公务的人员（如公办的教育机构、各级学校的校长、医疗卫生单位、农业部门中畜牧防疫部门、博物馆等人员，在行使教育、医疗卫生管理等职权时）等，都是具有行政职责的公司、企业、事业单位，行使的大多是国家的行政管理职权，这些公司、企业、事业单位工作人员在其履行行政管理职权中失职渎职，造成严重后果，需要追究刑事责任的，应按照刑法第九章规定渎职罪追究其责任。 （三）明确了实施渎职犯罪同时构成受贿罪实行数罪并罚的规定 《解释一》第三条规定：国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。实践中对实施刑法第399条规定以外的渎职犯罪同时构成受贿罪的是从一重处罚还是数罪并罚存在认识分歧，各地做法不一，有的按照赎罪并罚处理，有的则按照择一从重即以受贿罪进行处理，造成同类案件处理上的不一致，影响了执法办案效果。因此，《解释一》的这一条规定解决了长期影响和制约反渎职侵权工作的一大法律问题，对进一步加大查办渎职违法犯罪工作将产生重大而深远的影响。 （四）明确了国家机关负责人员与执行人员在渎职犯罪案件中刑事责任的认定问题 《解释一》第五条规定：国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。 以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。渎职罪的主体是国家机关工作人员，但涉及到渎职犯罪具体责任人时，由于我们国家体制机制的特殊架构，往往很难认定，如决策者与执行者、执行者与监督管理者，以及“会议研究决定”、“集体研究决定”等与个人责任承担等问题，长期影响和制约渎职犯罪案件的办理。为解决这一问题，最高人民检察院专门出台政策性文件[3]，对责任的认定和责任的划分等做了些原则性的规定，但由于效力的问题，司法实践中遇到的问题依然没有得到根本的解决。为此，在此次司法解释中“两高”将此问题作为亟需解决的重点问题进行论证，《解释一》第五条的规定有效地解决了这一问题。 二、适用《解释一》中需要注意的两个问题 《解释一》的出台必将对进一步加大惩治和预防渎职违法犯罪产生重大而深远的影响。为确保《解释一》得到较好的执行，司法实践中要还应注意两个问题： （一）关于《解释一》是否有溯及力的问题 关于《解释一》是否具有溯及力的问题，是执行中需要把握的关键问题。我们认为，《解释一》是为贯彻落实好现行刑法关于渎职罪的规定出台的，根据相关规定[4]，具有溯及力。司法实践中，应注意把握几点： 1．《解释一》是最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对办理渎职犯罪中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 2．《解释一》实施前发生的渎职犯罪行为，行为时没有相关司法解释，《解释一》施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释一》的规定办理。 3．《解释一》实施前发生的渎职犯罪行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用《解释一》对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。 4．在《解释一》施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。 （二）关于《解释一》与《立案标准》的关系问题 《立案标准》是高检院根据法律赋予的职权，在充分调研和广泛征求意见的基础上，依法制定的关于办理渎职侵权犯罪的司法解释。《立案标准》规定了检察机关管辖的35个渎职罪和7个国家机关工作人员利用职权实施的侵权犯罪的立案标准，自执行以来对于惩治和预防渎职侵权犯罪发挥了积极作用。在《解释一》的研究起草中，大量吸收了《立案标准》的合理规定和精神。从一定意义上说，《解释一》和《立案标准》的规定精神是一脉相承的。我们认为在司法实践中应注意以下几点：一是《立案标准》还应该继续有效，特别是与《解释一》规定不冲突和矛盾的地方应继续有效；二是《解释一》与《立案标准》规定不一致的，根据《解释一》第十条的规定，应当以《解释一》为准。如《立案标准》规定，滥用职权罪造成经济损失20万元以上的应立案侦查，而《解释一》规定为30万元以上。因此，在司法实践中，应该执行《解释一》的规定。三是《解释一》解决的是刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪的定罪量刑标准和办理渎职罪的一些共性的原则性的问题，在关于刑法第398条和第419条渎职罪相关定罪量刑标准规定出台前，应执行《立案标准》的规定，但可以参考《解释一》规定的精神。 注释： [1] 最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件应用法律若干问题的解释（一），以下简称“解释（一）”。 [2] 根据《立案标准》第（一）和第（二）条的规定，如人身伤亡滥用职权案“死亡1人以上、或者重伤2人以上，或者重伤1人以上、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上”，而玩忽职守案“死亡1人以上、或者重伤3人以上，或重伤2人以上、轻伤4人以上，或者重伤1人，轻伤7人以上、或者轻伤10人以上”；财产损失如滥用职权案“造成公共财产直接经济损失20万元以上”，而玩忽职守案“造成公共财产的损失则为30万元以上”。 [3] 见2008年11月初，最高人民检察院印发了《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》，明确要求在查办危害土地资源渎职犯罪案件中，要正确区分决策者与实施人员、监管人员的责任，要严格区分集体行为和个人行为的责任等若干问题。 [4] 见2001年12月16日“两高”发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》 作者：王少凡 |
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