|
来源：凯瀚财经 “一致行动”是上市公司收购与治理中的重要概念，指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。 考虑到上述定义比较抽象，《上市公司收购管理办法》第八十三条列举了十二种构成一致行动人的具体情形，但同时说明：投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。 在某些情况下，投资者之间不存在这十二种情形之一的，可以通过签订“一致行动协议”等方式变成一致行动人（当然监管机构可能会要求提供该等协议具有商业实质的证据），相对比较简单。但在另外一些情况下，出于各种考虑，投资者之间即使存在这十二种情形，也不希望被认定为一致行动人，即存在规避一致行动人认定的动机。在这种情况下，投资者就需要寻找“相反证据”，并说服监管机构。 我们认为，十二种一致行动情形可以大致分为两类，一类是同时导致投资者之间构成关联关系的情形，一类是不会导致构成关联关系的情形。相对而言，后者相反证据比较容易取得，前者更难一点。比如，A和B存在合伙、合作、联营关系（情形六），而C和D是父子关系（情形九），那么寻找A和B不构成一致行动人的证据，就比C和D要容易。因此，本文重点关注投资者之间具有关联关系的情况下，又不构成一致行动人的案例。 1、宁波华翔 宁波华翔的第一大股东、实际控制人为董事长周晓峰，持有16.97%股权；第二大股东为华翔集团，持有6.75%股权。在宁波华翔2016年重大资产重组交易中，反馈意见第一题就关注了两者是否系一致行动人。 除了分列宁波华翔第一、二大股东外，周晓峰和华翔集团存在一些剪不断理还乱关系：
周晓峰、宁波华翔和华翔集团显然构成《企业会计准则》规定的关联关系，且周晓峰和华翔集团的关系既符合情形八“在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份”，也符合情形十“在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属直接控制的企业同时持有本公司股份”。 但是，宁波华翔认为两者不构成一致行动人，并列举了八项“相反证据”。
可惜的是，宁波华翔的重大资产重组申请于7月26日被并购重组委审核否决，尽管公开的否决理由与此没有直接关系，但谨慎起见，也不能说监管层认可了两者不构成一致行动人的解释。 关于本次交易被否，这里顺便多说几句。本次交易有两个标的企业，一个是宁波劳伦斯，一个是戈冉泊，两家公司都是在停牌前半年至停牌期间才纳入宁波峰梅旗下的，然后迅速被卖给上市公司。如果没有这样的安排，即上市公司直接与标的企业原来的股东交易，则交易完成后华翔集团将成为上市公司第一大股东，周辞美将成为实际控制人。这时，再考虑到周晓峰与华翔集团不是一致行动人，则控制权就发生了变更。而宁波峰梅突击成为标的企业控股股东，交易后上市公司控制权不但不会变更，反而更加稳固。应该说，这个设计是比较精致的（但对后来者已经没有参考意义了，因为6月17日的新政堵上了这个漏洞）。可能是监管层认为宁波峰梅在交易中只是起到了过桥的作用，但卖给上市公司的过程中赚了差价，对交易价格的公允性产生了怀疑，最终否决了这笔交易。 2、美盈森 美盈森的第一大股东是王海鹏，第二大股东是王治军，两人系兄弟关系，他们的父母和妹妹也持有美盈森的股份，但上市公司一直都认定王海鹏一个人为实际控制人。 2013年7月25日-2014年2月11日期间，王海鹏的父母、妹妹先后减持美盈森2.52%的股份。 2014年2月17日-2015年1月22日期间，王海鹏先后减持美盈森5%的股份。 2014年7月18日-2015年1月21日期间，王治军先后减持美盈森5%的股份。 王海鹏、王治军分别在其本人减持比例达5%时（2015年1月23日）披露了权益变动报告书。但是，如果将他们一家五口累计计算，累计减持比例在2014年7月18日就达到了5%，而当时没有股东进行披露。 在这种情况下，深交所向王海鹏、王治军发出关注函，要求其回复是否构成一致行动人。当时王海鹏担任上市公司董事长兼总经理，王治军担任董事兼副总经理，他们的关系符合情形十“在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份”，但是他们认为彼此不构成一致行动人，并列举了五项“相反证据”。
但是，证监会没有认可两人的解释，认为“现有证据可认定王海鹏与王治军等人构成一致行动人”，并于2015年11月以“未按照规定报送有关报告”和“在限制转让期限内买卖证券”对两人进行了行政处罚。 3、罗莱生活（原罗莱家纺） 罗莱生活的第一、二大股东分别为伟佳国际和罗莱投资，其中伟佳国际是罗莱投资的全资子公司，薛伟成、薛伟斌分别持有罗莱投资55%和45%的股权，两人系兄弟关系，且分别担任罗莱生活的董事长和副董事长兼总经理，但上市公司一直认定薛伟成一个人为实际控制人。 2015年7月1日，罗莱投资将所持有的部分股权协议转让给薛骏腾、薛晋琛、王辰、薛剑峰四人。其中，薛骏腾系薛伟斌的儿子，薛晋琛系薛伟成的二儿子，王辰系薛伟成的大儿媳，薛剑峰系薛伟成另一个兄弟的儿子。转让后，薛骏腾持有上市公司12%的股权，薛晋琛、王辰、薛剑峰各持有上市公司4.99%的股权。 如果薛伟成与上述四人构成一致行动人，那么这四个人中的三人虽然持股比例低于5%，其买卖、质押股票行为也需要参照实际控制人的要求进行披露和规范；而如果不构成一致行动人，则三人后续的买卖、质押就不再需要披露和规范了。 由于三人的持股比例非常敏感，且转让行为恰好发生在股灾前后，不得不让市场产生联想。在这种情况下，深交所下发问询函，要求回复四人是否与薛伟成、罗莱投资构成一致行动人。 根据《上市公司收购管理办法》，四人均因符合情形九“持有投资者30%以上股份的自然人，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份”而与罗莱投资构成一致行动人，但是他们认为彼此不构成一致行动人，并列举了五项“相反证据”。
因此，相关各方将此次股权转让认定为家庭内部财产再分配，四人与控股股东、实际控制人不构成一致行动关系。 深交所未就此进一步提出异议，该等股份顺利完成过户。 点评：这三个案例所涉及的投资者，都同时符合《企业会计准则》规定的关联关系，以及《上市公司收购管理办法》规定的一致行动情形，而且还属于关系比较近的亲属关系，论证其不构成一致行动人难度是比较大的。宁波华翔找到的相反证据，虽然不能说被监管层认可，但对其它类似案例还是有参考价值。再结合罗莱生活和美盈森找来的相反证据，基本上可以总结出三条最有力的相反证据： 第一，投资者对公司经营管理和重要事项的看法和决定有分歧，这种分歧应当落实在董事会、股东大会投票结果上。如果只是笼统说有分歧，但实际上披露出来的董事会决议都是全票通过，那是没法证明的。 第二，投资者对公司股票有相反的交易记录。最好是你减持时我在增持，至少也要你减持时我不动；我们俩一起减持，这个就说不清楚了。 第三，投资者各自独立开展业务，经济上相互独立。例如，要论证父亲和成年子女不构成一致行动，就比论证父亲和未成年子女要容易。 还可以总结出一条“红线”：投资者之间同时存在亲属关系和任职关系，一般就没办法证明不是一致行动人了，也就是说如果要证明亲属之间不构成一致行动，建议不要在上市公司或有控制关系的其他企业任职。 另外需要说明的是，《企业会计准则》对关联关系的认定比较死板，它列举的那些情形，只要满足就必须认定为关联关系，没有列举相反证据的例外；而相对来说，一致行动人的认定就灵活得多，可以结合具体情况具体分析，言之成理，着力打消对公司内部情况不了解的外部人员的疑虑。比如罗莱生活一案中，父亲转让股份给儿子，然后说儿子跟自己不一致行动，这个外部人员基本上不会信；但它结合实际情况，说这个儿子4岁起就和父亲分开了，有段时间都改随母亲姓，如何如何，那你说这儿子一定什么事都听父亲的？也不一定吧，所以外部人看了可能也接受。 这里就引申出一个问题，就是一致行动人的认定，目前裁量权还是集中在监管机构。两个投资者说自己不是一致行动人，列举了一些理由，我看了信了，你看了也信了，但监管机构看了不信，那也没用；或者反过来，鬼看了都不信，但监管机构信，反而可以。像关联关系认定一样，搞一刀切，好像也有问题。这里面怎么来平衡，是一个问题。 4、惠伦晶体 2016年6月27日，陈俊岭通过大宗交易平台增持惠伦晶体0.4457%股份，由于其一致行动人香港通盈、广东通盈此前已持有惠伦晶体9.8166%股份，因此陈俊岭的增持行为导致累计持股比例超过10%而触发信息披露义务。 这个事情本身没有问题。但是，其持续督导保荐机构关注到，陈俊岭同时担任惠伦晶体的另外一家股东暨南投资的董事，且广东通盈持有暨南投资23.26%的股权，于是对陈俊岭、广东通盈、香港通盈与暨南投资是否构成一致行动关系进行了核查。 根据《上市公司收购管理办法》，暨南投资与广东通盈符合情形四“投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响”，暨南投资与陈俊岭符合情形八。但经核查，保荐机构认为他们并不构成一致行动人，并列举了五项相反证据。
本案没有收到交易所的问询。 点评：这是一个论证非亲属的关联关系不构成一致行动关系的案例。对于什么叫“对被投资企业施加重大影响”，目前的法规很难给出统一的标准。会计师在进行审计时，通常将持股比例超过20%和/或拥有一个董事席位就视为可以施加重大影响（当然这也是经验总结，没有形成正式的书面规范），但这里却认为广东通盈无法对暨南投资施加重大影响，也可以看出判断一致行动关系相对于判断关联关系更具有灵活性和主观裁量空间。 从找来的相反证据看，陈俊岭与暨南投资存在任职关系，但不存在亲属关系，所以情节比美盈森轻微；陈俊岭是增持股票，从表述看暨南投资似乎有减持（因持股比例低于5%无需披露），这也是一个证明力比较强的相反证据。 5、星期六 7月5日，星期六披露了重大资产重组报告书草案。根据这份草案，星期六的控股股东曾向交易对方提供约3.7亿元借款，用于本次交易标的收购原VIE架构下的境内外资产和业务。由于最终交易对方将持有的交易标的股权换成了上市公司股权，因此疑似符合情形五“银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排”。这笔交易本身不必然导致星期六的控股股东与交易对方形成关联关系，但交易所还是在问询函中要求说明“不能认定交易对方与你公司及控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员存在关联关系的原因及合理性”。 目前星期六尚未回复交易所的问询函，可以保持关注后续控股股东与交易对方是否被认定为关联关系，以及是否认定属于情形五。 6、关于“投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系”的情形 投资者之间如果存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系，不属于关联关系，但属于情形六。投资者之间的这种关系相对较弱，因此论证不构成一致行动相对容易。事实上，目前绝大多数重大资产重组交易中，都不会把各交易对方认定为一致行动人，常用的理由是“除了共同投资标的企业外，不存在其他共同合伙、合作、联营情形”。 例如，2015年7月，鑫龙电器向八名对象发行股份，购买其持有的中电兴发100%股权。这八名对象中，除了一家券商直投基金外，其余七人均为中电兴发的管理团队。考虑募集配套资金后，鑫龙电器实际控制人束龙胜持有上市公司股份比例为22.29%，而七人中最高的瞿洪桂持股比例达20.37%，七人合计则达到21.45%，均与束龙胜非常接近。这个方案通过调节交易对价中现金与股份的支付比例，以及配套募集资金，保持了控制权不变。在这个案例中，七人管理团队就没有被认定为一致行动人。 与之相对应的是顺荣股份收购三七玩的案例。交易完成后，三七玩原股东李卫伟、曾开天的合计持股比例超过了顺荣股份实际控制人吴氏家族的持股比例。为了论证实际控制人没有变更，方案中试图论证李与曾不构成一致行动人，但没有得到监管机构的认可。第二次上会时，曾开天承诺36个月内放弃所持有上市公司股份的表决权，从而巩固了吴氏家族的控制权，方得到监管机构认可。 对比这两个案例可以看出，投资者之间如果仅存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系而不存在其他一致行动情形，通常监管机构认可其不构成一致行动人，但如果监管机构认为一旦构成一致行动人可能导致控制权变更，则会从严把握。 7、华润与宝能 这个问题与本文主题无关，但前期比较热门，因此放在后面提一下。 华生等人指控华润与宝能构成一致行动人，主要理由就是它们存在情形五（宝能集团曾经将钜盛华的股份质押给华润，表明华润曾经给宝能系融资）和情形六（宝能与华润除了共同投资万科外，还共同开发了前海中心等项目）。 这两项指控其实没什么力度。情形六本身是十二种情形中最弱的关系，加上地产业内联合开发的事情时有发生，不能说因为联合开发了项目就说是一致行动人，基本上可以排除。情形五要坐实，必须要论证宝能从华润拿到的钱，确实用于购买万科股票，以及这个金额占宝能整个举牌过程中耗费的资金比例较高，从现在的情况看，也不可能。 其实，要证明宝能和华润是否一致行动人，最扎实的证据是看有没有双方共同谋划关于万科控制权及管理层安排的记录。只是这个事情进展到现在，已经比所有商战电视剧要精彩（毕竟再厉害的编剧，都比不过事件中的任何一个当事方），我们也不知道这样的记录到底有没有，以及如果有的话，能否被公之于众，只能继续看戏。 最后附上十二种如果没有相反证据就构成一致行动人的情形：
声明：本文言论不代表新财富观点，也不构成任何操作建议。请读者仅做参考，据此入市，请自行承担全部责任。市场有风险，投资需谨慎。 |
|
|
