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来源：东方法律人 随着注册资本实缴登记制发展为现今实施的注册资本认缴登记制，公司股东在尚未向公司实缴注册资本即向第三人转让公司股权的情况不断发生。本期内容是中国东方资产管理股份有限公司湖南省分公司 刘奕志《认缴期限内未缴纳资本部分股权转让效力研究》。本文主要探讨未缴纳资本部分股权能否向第三人进行转让、转让行为是否有效，对股权转让实践有一定的现实意义 。
一、问题的提出自第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2013年12月28日通过了《公司法》修正案以来，一系列明确公司注册资本认缴登记制度的法律法规、行政规章、司法解释及法规性文件[1]也随即陆续出台、生效。上述法律法规的生效正式将我国过去实施的注册资本实缴登记制（以下简称“实缴制”）修改为现今实施的注册资本认缴登记制（以下简称“认缴制”）。认缴制[2]是指，工商登记机关登记公司发起人认缴的注册资本时，不再登记发起人实际缴纳的注册资本（实收资本），实收资本由发起人自主约定缴纳期限并登记于公司章程，未按照公司章程设定期限按时缴纳注册资本的，发起人或股东按照法律和公司章程承担相应法律责任。如公司发生资不抵债情形时，发起人或股东尚未按照公司章程约定实缴注册资本的，未实缴注册资本的发起人或股东应向公司缴足注册资本，以认缴的出资额承担法律责任[3]。在实践中，由于工商登记机关按照新规办理营业执照时不再记载注册资本的实缴情况，且对于注册资本认缴期限新规未有相应的具体时间限制，出现了很多公司发起人人为将注册资本实缴期限设立在几十年后的情况。此时，必然有大量的公司股东在尚未向公司实缴注册资本即向第三人转让公司股权的情况发生。所以，探讨未缴纳资本部分股权能否向第三人进行转让、转让行为是否有效，对股权转让实践有一定的现实意义[4]。 二、可转让性论证在现行的认缴制下，发起人或股东在公司章程规定的认缴期限届满之前，尚未向公司实缴出资属于合法行为，且根据《公司法》相关规定，在认缴期限内未实缴出资的股东，只要记载于股东名册，就能合法依股东名册主张行使股东权利[5]。即使根据权利义务一致的理论，未实缴资本部分的股权因其对公司的义务尚未履行到位，其股东权利理应受到限制，笔者也认为，上述限制并不意味未实缴资本部分股权不具备可转让性，理由如下： （一）未实缴资本部分股权转让意味着权利义务一并转让根据《公司法》相关规定，公司股东对公司负有在公司章程规定期限内缴纳出资、不得抽回出资、不滥用股东权利等义务，同时享有公司受益分红权、参与公司决策等权利。转让方在转让公司股权时，转让的不仅仅是股东的权利，也同时转让了股东各项义务，受让方必须同时承继转让人对公司、其他股东及公司债权人等负有的各项义务，也就意味着受让方应当在公司章程规定的期限内——或者在公司发生资不抵债清算情形时——向公司实缴注册资本。此时的股权转让，与已经实缴资本完毕的股权转让并没有本质差别，只不过受让方受让未实缴资本部分股权时，比受让已经实缴资本完毕的股权多负担了按照公司章程规定的期限缴纳注册资本的义务，公司以及债权人的利益并不会因为未实缴资本部分的股权转让遭到损失。 （二）对未缴纳资本部分的股权限制不包括限制转让对于未缴纳资本部分的股权来说，《公司法》对于其股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股优先认购权明文约定应受到相应限制。根据公司法第三十四条的规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。”第一百六十六条规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。由此可知，除非股东在公司章程中另有约定，股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股优先认购权应按照实缴比例享有而非认缴比例享有。而对于未缴纳资本部分的股权转让，《公司法》及其相关司法解释并未有相关禁止性规定，并且，公司对于股权受让方同样享有要求其在公司章程规定期限内实缴资本的请求权。在股权及股权转让均属于私法的前提下，根据私法领域“法无禁止即可为”的原则，在未缴纳资本部分的股权转让不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应当确认其具备可转让性。 三、转让效力论证（一）转让有效的基本条件1.股权转让协议不存在《合同法》中合同无效情形由于股权转让需签订股权转让协议对转让方与受让方的权利义务进行约定，故未缴纳资本部分的股权有效转让的基本条件，首先是股权转让协议不存在《合同法》第五十二条中关于合同无效的情形[6]。 2.符合《公司法》中关于股权转让的相关规定股份有限公司股东转让股份应在指定场所并使用指定方式。《公司法》第一百三十八条规定：“股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。 股份有限公司发起人股份在限售期内不得转让。《公司法》第一百四十一条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”。 股份有限公司董监高股份限售条件。《公司法》一百四十一条规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。 有限责任公司股权转让需经其他过半数股东同意。根据《公司法》第七十一条规定：“有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。” 同等条件下，其他公司股东对待转让股权享有优先购买权。《公司法》第七十一条规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。 综上所述，未缴纳资本部分股权转让应当符合以上条件并在不违反上述限制的前提下合法进行转让。 （二）受让方受让未缴纳资本的股权情况分析上文已经论述，未缴纳出资股权转让应当同时遵循《公司法》对于股权转让的限制性条件，故未缴纳出资股权转让时如发生不获得过半数股东同意、未保证股东优先购买权（有限责任公司），不遵循限售期规定（股份有限公司）等情形时，股权转让的后果与已缴纳出资股权违反限制规定进行转让的后果一致，本文不再论述。本文将着重论述受让方以受让时不知转让方尚未缴纳出资而请求变更或撤销股权转让行为的情况。 1.受让方不知受让股权未缴纳资本的，受让股权情况分析根据现行规定，工商登记机关办理营业执照时不再记载注册资本的实缴情况，且公司登记时，无需再提交验资报告，公司发起人或股东对其认缴的出资期限自主约定并记载于公司章程，且公司章程中即使规定了资本缴纳期限，也无法直接从公司章程中知悉转让方是否已经在期限内缴纳资本。在全国企业信用信息公示系统查询公司情况时，也会出现只公示股东基本信息，其他出资信息由企业自主公示的提示，上述情况也使得股权受让方在受让股权时可能出现无法知悉受让股权是否已经实缴资本的情况。如转让方故意隐瞒是否实缴资本的情况导致受让方认为其所受让股权属于已经完成资本缴纳的股权并且按照已缴纳资本股权公允价值支付转让款，受让方在成为公司股东后，必须接受公司章程约束，按照公司章程的规定向公司履行出资义务，受让方利益显然受到损害。笔者认为，在股权转让行为中，如果受让方已经尽到合理注意义务仍发生上述情况，受让方可以在向公司缴纳资本后向受让方追偿，或根据《合同法》第五十四条第一款[7]的规定要求撤销或变更股权转让合同。 对于受让方是否能够向转让方追偿或要求核销或变更股权转让合同，笔者认为，关键取决于受让方是否知道或应当知道其受让的股权为未缴纳资本的股权，如何判断受让方知道或应当知道，目前法律以及相关司法解释中均没有明确、统一的标准，总结现有司法实践中对于法院认定受让方知道或应当知道受让股权为未缴纳资本的股权认定标准，主要存在以下情形： （1）受让方为公司设立或增资时的股东； （2）受让方无偿受让或以明显低于公司股权公允价格受让股权的； （3）公司其他股东对转让方对外转让股权出具书面意见时提示该部分股权存在尚未缴纳资本情况的； （4）已存在公开资料披露公司实缴资本情况的； （5）在股权转让协议中已经告知的。 如受让方受让股权不存在上述情况，笔者认为可以认定其已经尽到了合理注意义务，受让方可以要求转让方赔偿损失或请求变更、撤销股权转让合同。 2.受让方明知受让股权未缴纳资本的，受让股权情况分析首先，根据前文论述，受让方明知受让股权未缴纳资本的，受让方既从转让方中受让股东权利，同时也受让转让方需承担的股东义务，受让方应当承当公司章程约定的出资义务。其次，根据《公司法》司法解释三第十三条第二款、第十八条第一款的规定，公司债权人可以请求受让方在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，即受让方存在这样一种风险：受让方在明知受让的股权未缴纳资本的前提下受让股权时，受让方受让股权后如公司暴露受让前受让方未发现的债务，且公司现有资产已经无法清偿的，受让方将对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任[8]。虽然受让方承担补充赔偿责任以后可以根据《公司法》司法解释三第十八条第二款“向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿”，但如转让方已无法寻获或者转让方已经不具备赔偿能力，则受让方的损失无法获得弥补。 四、操作提示根据上述论证，建议受让方在受让公司股权时，在股权转让合同中明确要求转让方披露转让股权是否已经实缴资本，约定相应违约条件，且在《公司法》规定公司利润分配以股东实缴资本为原则的情况下，建议同时约定转让方违约赔偿范围包含受让方受让股权后按照公司股权比例应当获得而未获得的利润，保证受让方利益。在受让股权之前，在查询公司工商登记信息的前提下，建议留存受让方已经向转让方确认受让股权缴纳资本情况的记录，以公允价格支付股权对价，并获得转让方以外的公司股东（如有）关于受让股权情况的书面说明。受让方形式上已经尽到合理注意义务，结合现有司法实践，如后期以转让方违反股权转让协议请求转让方承担违约责任，或以重大误解请求变更或撤销股权转让协议，获得法院支持的可能性较大。 五、结语综上所述，在认缴制下，公司发起人或股东在公司章程约定的出资期限届满之前，转让未缴纳资本的股权，如果不存在《合同法》规定的无效情形，并满足《公司法》有关股权转让的限制条件的，该股权转让应认定为有效，对当事人双方具有约束力，转让方未缴纳资本的义务转由受让方承担，受让方应当在公司章程中规定的认缴期限内向公司足额缴纳资本，在公司资不抵债时在认缴资本范围内承担责任。 [1]《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）、《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）、《最高人民法院关于修改关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定的决定》（法释[2014]2号）、《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（公经〔2014〕247号） [2]相比2005年《公司法》的规定，2013年《公司法》修改的公司注册资本认缴制取消了首次实缴额不得低于资本总额20%，且有限责任公司不得低于3万元股份有限公司不得低于500万元，普通公司2年内、投资公司5年内缴足的规定。此次的认缴制是无限制、彻底的认缴制。 [3]根据《注册资本登记改革方案》，认缴制仅适用于有限公责任公司和发起设立的股份有限公司，不适用募集设立的股份有限公司。 [4]本文如未注明，未向公司缴纳注册资本皆为未超过公司章程规定之实缴期限的情况。 [5]《公司法》第三十二条第二款 [6]（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 [7]《合同法》第五十四条第一款：“因重大误解订立的，以及在订立合同时显失公平的合同，合同的当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” [8]上述赔偿责任受让方在受让股权时是不准备进行承担的。
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