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作者：白福东 经授权转自公众号：信约天下 微信号：xinyuetx2016 本文在阐明抵押、抵押权等相关概念的基础上，梳理了25种应当避免的抵押合同无效或无法实现的情形，极具参考价值！ 《中华人民共和国担保法》（以下称《担保法》）第三十三条规定：
由此我们总结，抵押、抵押人、抵押权人、抵押权、抵押物的概念或含义如下： （一）抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （二）抵押人是提供财产担保的债务人或者第三人。在赊销合同中买受人即赊购企业，而第三人则可能为拥有财产的赊购企业的股东、关联企业或存有其他交易关系的客户。 （三）抵押权人，是指对债务人享有债权，并在债务人不履行债务时得就抵押物优先受偿的人。抵押权人就是受抵押担保的债权的债权人，也就是赊销合同中的出卖人即赊销企业。 （四）抵押权是由债务人或第三人就其提供抵押的特定的财产所设定的物权。抵押权是准物权，抵押权人对抵押物享有变价处分权和优先受偿权。变价处分权是指当债务人不履行到期债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。优先受偿权有三层含义：一是债权人就抵押财产卖得的价金优先于普通债权人受偿；二是先设定的抵押权优于后设定的抵押权受偿；三是抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。 （五）抵押物是指抵押人（债务人或第三人）为担保某项义务的履行而移转给抵押权人（债权人）的担保物。可以是有形财产，也可为登记无形财产如地上权、政府公债、人寿保险等；但法律规定不能作为抵押物除外。 抵押权因分类方当的不同有不同的种类；我国《担保法》三十四条、五十九条，及《中华人民共和国物权法》（以下称《物权法》）一百八十条、一百八十一条、一百八十二条等相关规定，主要以抵押财产的不同，将抵押权分为以下七种： 不动产抵押，是指以不动产为抵押物而设定的抵押。比如房屋及其不可移动的附属设施。不动产因其有成熟的登记和公示程序，抵押人不需要转移对其的占有，只需进行抵押登记，即可达到担保之目的。所以不动产抵押在实践中受到社会的普遍欢迎，成为了最常用的抵押方式。 动产抵押，是指以动产为抵押标的物而设立的抵押。因抵押的特点是不转移物的占有，如果转移占有则与质押无异，所以不是所有动产都适合作为抵押的标的物，通常能作为抵押物的动产是车辆、船舶、飞机等交通运输工具，或者机器、大型机械设备等。 权利抵押，是指以特定的财产权利作为抵押标的物的抵押。在我国，可供抵押的权利一般是指建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；抵押人有权处分的国有土地使用权等。 共同抵押，又成为总括抵押或连带抵押，是指为了同一债权的担保，在数个不同的财产上设置的抵押。共同抵押的突出特点是在数个抵押物上设定数个抵押权，共同担保同一债权。债权人行使抵押权时，可选择其中一个财产行使，也可是选择多个财产行使，但其中一个抵押权实现能保障全部债权的，其他财产上的所有抵押权均消灭。 财团抵押，又被称为企业抵押，是指抵押人以其全部的财产，包括动产、不动产和权利为一体共同作为标的物来进行抵押的行为。财团抵押是现代市场经济高度发展、和大经济体对资金的巨大需求而应运产生的；其是多个多类标的物共同形成一个抵押权，还是每一个标的物分别形成一个抵押权，学界尚存争议。依据《担保法》第34条第二款的规定，抵押人可以将前款所列财产一并抵押。这说明抵押人将自己所有的财产形成一个集合，为企业获得更好更巨大的资金融通渠道可行。 浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满未清偿债务、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产算作抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明以全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押的财产的类别。 浮动抵押具有不同于固定财产作为抵押物的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。 我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押做出了规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定时间内连续发生的债权作担保的抵押形式。为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押具有下列特征：1、抵押担保的是将来的债权，现在尚未发生；2、抵押担保的债权额不确定，但设有最高额限制，最高额限制并非债权的实际最高额；3、实际发生的债权是连续的、不确定的，即债权人不规定对方实际发生债权的次数和数额；4、债权人只可以对抵押财产行使最高限额内的优先受偿权；5、最高额抵押只需一次登记即可设置。
抵押合同中应当包括下列条款：
1、被担保的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； 4、抵押担保的范围； 5、当事人认为需要约定的其他事项。
1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； 2、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；如果县级以上政府没有规定的，在土地或房屋管理部门办理了登记的，应当确认有效； 3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； 5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 签订抵押合同，设定抵押权，是为保障赊销企业实现债权。如果抵押合同无效，则权力无法实现，则失去了抵押的意义，所以在签订抵押合同应当从抵押人、第三人、抵押物的角度去考量抵押合同的效力。依据《担保法》第三十七条、《物权法》第一百八十三条和一百八十四条的规定下列财产不得设定抵押，以不得抵押的财产设定抵押权的情形无效。一般抵押合同无效的情形有： （一）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 （二）土地所有权不能抵押。因为土地所有权属国家所有，以国家的财产去抵押损害国家利益，故而无效。但国有土地使用权可以抵押。 （四）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押，但法律规定可以抵押的除外； （五）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不能抵押；但其中为非公益性质的财产则可以抵押。 （六）所有权、使用权不明或者有争议的财产不能设定抵押权； （七）依法被公安机关、法院等司法行政机关查封、扣押、监管的财产不得抵押； （八）如抵押人将他人的财产作抵押，或抵押人以共同共有财产设立抵押而未取得其他共有人同意的抵押行为无效。 （九）抵押物不明确具体或特定的，抵押合同无效。如：只在抵押合同上写明抵押财产为土地一宗，则抵押行为无效。 （十）应当依法登记而未依法登记，不能对抗第三人，一般应认定抵押合同无效。 （十一）抵押物重复抵押的，非经债权人同意抵押人就抵押物价值已设置抵押权的部分再行抵押的，其行为无效。 （十二）对于通过签订抵押合同规避法律的，抵押合同无效。如在法律文书生效以后订立抵押合同；或经核实尽管有银行贷款，但企业不是在财产抵押后贷款的；或贷款中银行资金不到位的，抵押合同无效。 （十三）侵犯其他债权人合法权益的，抵押合同无效。如在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，从而丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。 （十四）人民法院受理破产案件前6个月到破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保，签订抵押合同的，其行为无效，抵押合同也无效。 （十五）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。 （十六）共同共有人以共有财产设定抵押的，抵押无效。 （十七）抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。则抵押合同不具有效力。 （十八）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 （一）设定抵押前抵押人已经将抵押物出租，且已经一次性收取了抵押物正常使用寿命期间的租金的。 （二）抵押物为融资租赁物且已经在融资租赁统一登记平台办理登记的。 （三）抵押合同中直接设定抵押物所有权转移作为清偿条件的。 （四）抵押物灭失的。 （五）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押，但无法办理抵押登记。或以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 （六）企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押等动产抵押的，未向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记不得对抗善意第三人；上述动产发生价值变化，损毁、出售等导致抵押权无法实现。 （七）抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权；则丧失抵押权。
抵押只是担保债权的一种方式，依据《担保法》的规定，保证、质押、留置、定金等。根据赊销合同或赊销业务的不同，可运用不同的担保方式去解决不同的困难，我们会继续分享与些相关的学习心得和实践经验，。 如果您觉得本文对您有帮助，欢迎您推荐给朋友，您的支持和鼓励是我们前进的动力。 |
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