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【时间】2016年7月23日晚 8：00—9：30 【地点】东方刑辩-之江论坛 【方式】语音直播 【主讲人】郭越鸣 律师 【主持人】王晓敏 实习律师 【点评嘉宾】王晓辉 律师 卢华富 律师 沈沛敏 律师 桑涛 副处长（按姓氏笔画排列） 郭越鸣，浙江金道律师事务所律师，经济师、杭州师范大学钱江学院刑法学兼职教师、杭州市社科普及理论宣讲团成员、《人民禁毒》杂志专家律师团成员。 拥有财务管理学（哈尔滨商业大学）和经济法方向法律硕士（华东政法大学）的复合专业优势，又曾在杭州市某区检察院从事公诉工作七年并先后任主诉检察官、副科长，主诉刑事案件1000多件。在办案中精确适用法律，所诉案件无一被改判，先后荣立个人三等功3次，提前介入的案件办案单位荣立集体二等功、三等功多次。2015年6月加入金道律师事务所，参与辩护的经济犯罪、职务犯罪等案件10余件，其中多件被不起诉、改判为轻罪或判处缓刑，参与控告经济犯罪案件多件，均被立案追诉。 注重理论研究，曾在《湖南公安高等专科学校学报》、《贵州警官职业学院学报》、《浙江检察》、《浙江律师》等期刊上发表独著和合著论文10余篇。 王晓敏，中南财经政法大学刑事诉讼法硕士，浙江腾智律师事务所刑事部见习律师。 
王晓辉律师，刑事法法学硕士，浙江金道律师事务所高级合伙人、管理委员会委员兼刑事部主任，杭州市律师协会刑法专业委员会主任，浙江省律师协会刑事业务委员会委员，杭州市法学会监狱法学研究会理事。 执业以来，专门从事刑事业务，办理过卜某某等涉嫌挪用公款宣告无罪案，浙江省监狱管理局原局长田某、浙江省道路运输管理局原局长张某某受贿案，浙江省教育厅高科处处长涉嫌贪污得以按挪用公款判处缓刑，美国某电器公司副总裁涉嫌行贿撤回起诉案；高某某涉嫌挪用资金上诉案免于刑事处罚；杭州HD宾馆凶杀案等共400余件。 发表《中美刑法犯罪理论与人权保障关系之对比研究》、《庭审中的证据要求与死刑适用》、《论社会危害性的矛盾结构与功能性蕴涵》、《刑辩专业化发展的困境与路径》等20余篇。参与或组织编写《刑事法律实训教程》、《律师业务风险指引》、《诉之有道—刑事经典疑难案例集》等著作。 曾获得浙江省律协“优秀资深委员”，杭州市司法行政系统“青年岗位能手”，杭州市法学会“优秀法律工作者”，杭州市未保委综治委“保护明天行动先进个人”、杭州律协“新星奖“等荣誉。 卢华富律师，浙江天讼律师事务所主任，现任浙江省律师协会刑事委员会秘书长，台州市律师协会刑事委员会主任，台州市公安局法律顾问。曾担任台州市椒江区政协委员，评为台州市司法行政系统先进工作者，撰写的文章获浙江省律师协会实务理论研讨会三等奖和浙江省律师协会刑事委员会一等奖，多年来不仅多次参与台州电视台及台州广播电台的法制节目，也多次在台州市警校、台州市图书馆人文大讲堂等场合进行授课。 卢华富律师从2006年开始连续三任担任台州市律师协会刑事委员会主任职务，坚持专门办理刑事案件，先后办理近千件刑事案件，其中不乏在浙江乃至全国影响特大的刑事案件。 
沈沛敏律师，浙江越光律师事务所高级合伙人，现任绍兴市律协刑委会主任。曾获绍兴市十佳优秀律师。执业22年以来，先后办理刑事案件近千件，不少为区域内重大、疑难案件，一部分案件获得无罪判决、不起诉和撤案处理。另有王XX等非法买卖危险物质一案，入选最高法院公布的指导案例。 
桑涛，浙江省杭州市人民检察院公诉二处副处长，系首届全国优秀公诉人、全国检察理论研究先进个人、全国检察理论研究人才，最高人民检察院理论研究所兼职研究员、最高人民检察院讲师团成员，浙江省检察业务专家，出版个人专著《公诉语言学》等两部，在《人民检察》等刊物发表各类法学论文20余篇，个人专著《公诉技能传习录》系列六册、《决战法庭》即将出版。
谢谢主持人！尊敬的胡主任、各位群友，大家晚上好！我是浙江金道律师事务所的郭越鸣，很荣幸能跟大家汇报一下我对职务侵占罪的办案和学习心得。大家知道，今年《贪污贿赂司法解释》的出台进一步提高了职务侵占罪的定罪量刑标准，职务侵占罪和贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪等相关罪名的区别也进一步变得激烈，分歧也越来越大了，我们的辩护空间也越来越大，那么我也谈一点自己的办案心得和看法。 开讲之前，我有三点说明：法条是灰色的，而“案例”之树常青，一是今天主要讲职务侵占罪的法律适用的问题，尽量不涉及事实认定问题，而是主要讲最高院公报、刑事审判参考刊载的案例以及浙江省的生效案件，少数是我自己办的生效案件；二是主要讲法院的裁判规则和对争议的一个回应，我也稍微谈一下自己的看法，不涉及我之前的公诉人角色和现在辩护人角色转换的身份立场；三是为了讲解的需要，在案例中会偏重对某方面的要素进行一个解读，可能有些会有所分立的感觉。 那么言归正传，根据《刑法》第271条的规定，职务侵占是公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者其他非法方式，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的的行为。那么这里的被害单位、主体、职务便利、非法占有目的都是司法实践中争点较多的问题，我逐一讲讲。 需要说明的是，这里可以类比于我们的犯罪主体的一个评判。在本群中，我的指导老师王晓辉主任曾经讲过单位犯罪，相关的一些问题我就不展开了，那么许多相似的规则我就逐一讲一下。 （一）“公司”是否包括一人公司应该说一人公司作为犯罪主体现在争议不大，早在2011年《刑事审判参考》就刊登了一个上海新客派信息技术有限公司虚开增值税专用发票案，认定为单位犯罪。那么作为被害单位，一人公司在司法实践中也有案例，比如上海市徐汇区人民法院审理的丰成职务侵占案。被告人丰成控制了好几家公司，在运营过程中采用做假账的方式，侵吞公司的资金1300余万元，被法院认定为职务侵占罪，判处有期徒刑12年。 当然作为辩护人，可以从实质的角度去辩护。作为一人公司的实质控制人、唯一股东，究竟有没有权利调配公司的资金进行营业活动呢？实践中也有认定不构成犯罪的案子，比如中国检察出版社出版的《刑事案例诉辩审谈——职务侵占罪挪用资金罪》刊载的杨某职务侵占案。杨某是澳门普华公司、澳门昌华公司及内陆某市伟华大饭店的法定代表人和董事长，其中澳门普华公司是澳门昌化公司和伟华大饭店的唯一股东。杨某以通过伟华大饭店申请贷款、开具信用证的方式，重复付款80万美元给澳门昌华公司，公诉机关起诉他职务侵占罪，而法院认定杨某的行为属于在公司内部调动资金，不构成职务侵占罪。 （二）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业企业除了法人企业之外，主要涉及到个人独资企业和合伙企业这样两个非法人企业，那么它们究竟能否作为犯罪的主体或者职务侵占罪的被害单位？ 实践中一般认为，这两类企业原则上都不能构成单位犯罪。比如，江苏省无锡市南长区人民法院2015年审理的无锡某金属制品厂及其控制人许某虚开增值税专用发票案，法院就认定为个人犯罪；那么实践中也有认定个人独资企业是单位犯罪主体的，因为考虑到刑法认定毕竟不同于民法认定。这方面的案子有山东省龙口市人民法院2014年审理的龙口市某铸造厂及其投资人刘某虚开增值税专用发票案，这个案子也是涉及到个人独资企业，让其他公司为自己开票，然后用于抵扣税款。公诉机关指控是单位犯罪，法院也判决予以支持；司法实践中，认定个人独资企业属于职务侵占罪的被害单位也有不少例子。比如吉林省四平市铁东区人民法院审理的张某职务侵占案，张某是个人独资企业一个网吧的网管员，其在管理网吧的时候将货款侵吞，被判定为职务侵占。又如重庆市渝中区人民法院审理的王某职务侵占案，王某是一个手机营业部（个人独资企业）的员工，在工作过程中侵吞了营业款，被认定为职务侵占。 那么合伙企业的原理跟个人独资企业的原理是一样的，实践中有判属于职务侵占案的被害单位，也有认为不属于的案子，我就不展开了。这方面的例子，当时我们在省刑委会开会的路上，跟卢华富主任讨论过，我想一会儿卢主任会有更精辟的一些见解。 （三）“其他单位”是否限定为非国有单位大家知道，职务侵占罪和贪污罪区分的一个重要的特点，就是主体身份是否国家工作人员，单位性质是否是国有的。按照立法溯源以及相关的司法文件和案例，对于在国有单位中不从事公务的，即进行劳务的人员，也是应当构成职务侵占罪而非贪污罪。比如《最高人民法院公报》2002年第3期刊载的张珍贵职务侵占案，张珍贵是一个国有储运公司雇佣的一般工勤人员，在看管验货场的时候，侵吞了国有资产，厦门检察院起诉贪污罪，而厦门中院改判为职务侵占罪。 （四）“其他单位”是否要求法人或者依法成立在单位属性的认定上，最高院先后有4个司法文件，对不是法人的组织体均认为可以成立单位犯罪。这4个文件原来王晓辉主任也讲到了，我就不再一一展开，稍后的文字稿我也会传到群里“其他单位”在范围上，包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？是否与对刑法第163条非国家工作人员受贿罪的“单位”一致？关于单位犯罪，之前王晓辉律师也在群里讲过，我就简单罗列一下相关文件规定，不展开了。 根据司法解释及相关文件，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，不要求是法人。具体有4个文件做了相对明确的规定，一是1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。 二是1999年10月27日印发的《最高人民法院全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）第三部分之“（三）关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题”规定：为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。 三是最高人民法院2001 年1 月21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。 四是最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。 根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位”一致，也应当与单位犯罪中的“单位”一致。司法实践认为，即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。比如，绍兴市越城区审理的赵建明等人职务侵占案： 赵建明系某物流公司的承包人，物流和另一家公司、某个体工商户、某个自然人一起签订联营协议，成立货运专线联合体，按比例投资和分成。后来赵建明等人通过与客运司机勾结，抬高运价侵吞联合体资金共118万元。这个联合体从成立到解散，一直没有进行工商登记。这个案件的辩护人都提出了联合体不属于职务侵占罪的“其他单位”的辩护观点，法院没有采纳，判定构成职务侵占罪。 （五）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？理论多数意见认为不包括，少数意见比如张明楷的得意弟子陈洪兵（南京师范大学副教授）认为包括。但司法实践基本认为不包括，我也没有发现认定的例子，所以无需也无法举例说明。 是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？主要有以下几方面的争议。 （一）驾驶员、保安、快递员等劳务人员是否属于本罪主体驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，在以前物流服务业尚未兴起的情况下，从事的工作往往是辅助性的工作，当今则往往是服务性单位的主业，劳务人员基于职权直接经手、管理单位财物，可以构成职务侵占罪。这方面的例子比较多，比如萧山的张某职务侵占案。需要说明的是，不仅非国有单位的劳务人员，即便是国有单位的劳务人员，利用劳务便利侵占单位财物的，实践中一般也认定为职务侵占罪而非贪污罪。 （2015）杭萧刑初字第845号 | 盗窃 | 职务侵占 | 张某乙在担任浙江恒逸物流有限公司驾驶员期间，与张某甲约定合伙侵占由张某乙负责运输的浙A油罐车内的己内酰胺化工油。2014年3月至4月，张某乙利用发货方和收货方之间的过磅误差等漏洞，由张某甲负责接油工具，将浙A油罐车内的己内酰胺化工油侵占，张某甲以220元每桶的价格支付给张某乙。两人侵占56桶，净重1673.5公斤，价值23596元。 | （2015）杭富刑初字第418号 | 贪污 | 职务侵占 | 事业单位富春街道社区卫生服务中心收费员罗某、汤某，二人利用职务便利，采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，将未计入报表的业务款予以侵吞，罗某单独或伙同汤某作案8次，侵吞公款486313.96元，非法获利452109.45元；汤某伙同罗某作案1次，侵吞公款126429.62元，非法获利34204.51元。
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需要说明的是，对于临时性接受委托从事某事务、辅助占有财物的，是否具有职务便利、属于职务侵占罪的主体，存在争议。比如， 西湖法院判处的天际大厦幕墙注胶施工人员系列案，刘某等人天目山路181号天际大厦工地从事玻璃幕墙打胶工作期间，根据施工需要领取密封胶，刘某等人将领取的密封胶捆绑于身体并用外衣遮挡，逃避门卫检查带出工地销赃。法院认为，刘某等人是单纯提供劳务的施工人员，其工作是领取密封胶用于工地施工，同时受工地门卫监管，施工材料不得带出，刘某等人领取施工材料并使用，确有职务因素，但其职务活动仅限于工地范围。因而将检察院起诉的职务侵占罪改判成盗窃罪。 （二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如我所办理的卜某职务侵占案。 2011年4月，卜某到杭州某汽车配件有限公司应聘，公司让担任售后退货员利用管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，多次侵占经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2.2万余元。公安机关以盗窃罪移送审查起诉，我改成职务侵占罪起诉，法院也判了职务侵占罪。 本案中，汽配公司违法用工，卜某并非公司的正式员工。但是，相对于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。 理论界和实务界也基本持此观点。比如《刑事审判参考》先后刊登了3个类似案例。2003年第2期总第235号于庆伟职务侵占案，《刑事审判参考》2007年第4集总第452号贺豫松职务侵占案，2008年第6集总第516号刘宏职务侵占案，这三人都是从事劳务工作的，要不是临时工，要不是合同到期后没有续聘，利用工作便利条件侵占经手单位财物。检察院都是起诉盗窃罪，法院都改判为职务侵占罪。这些指导案例充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。 （三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体对于冒用身份取得职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，也存在争议。比如《检察日报》2009年12月11日第3版有篇文章《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》，就 “以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性”的问题，组织分别持四要件犯罪构成要件、三阶层犯罪论学者进行讨论。陈兴良、曲新久认为应定职务侵占罪，而刘明祥则认为应定诈骗罪。 我认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。实际上，如何定性有司法文件的规定参照，《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。我认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，我提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。我各举一例。 汕头市潮阳区人民法院姚某诈骗案（冒用身份应聘后利用职务便利侵吞货款应性职务侵占罪） 2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款，被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。 北京市海淀区人民法院马某诈骗案（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪） 被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。 （四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体这个问题其实跟上一个问题相似，只不过一个是入职之前有欺骗手段，一个是离职之后有欺骗手段。我的观点也是区分论，具体问题具体分析。一般而言，如果被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职务侵占罪反之，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪。我也各举一例。 昆明市中级人民法院梁某职务侵占（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪） 被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑是三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。 我认为，本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。 江干区法院审理的颜凯职务侵占、诈骗案 2013年4月至7月，华润新鸿基房地产（杭州）有限公司客户关系部销售主任颜凯以工行浙江省分行名义分五批递交了申购单收到支付款项36.5万元，后分3次以无价值或不足额的消费卡冒充足额价值的消费卡送至工行的方式将其中价值人民币23万元左右的消费卡占为已有。2013年8月，颜凯离职后，工行又向华润新鸿基房地产（杭州）有限公司购买了45张消费卡并支付给公司22.5万元。颜凯陪同公司工作人员到工行送上述消费卡送交工行签收后，等公司人员离开后，颜凯又去找工行人员，以该批消费卡有问题需要调换为由，从工行工作人员处骗得这45张卡，第二天拿了45张空白卡交给工行，也就是掉了个包。一审、二审均认定颜凯职务侵占罪、诈骗罪，二罪并罚。 这个案子的后一部分，消费卡的买卖关系成立且标的物已交付，消费卡属于工行所有，颜凯隐瞒真相调包，应认定为诈骗罪。 （一）职务便利与劳务的区分最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？ 我认为应当包括。职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务的工作便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动。即使是国有单位的劳务人员，利用职务便利侵占单位资金的，基本也定职务侵占罪。比如刚才我谈到的《最高人民法院公报》2002年第3期刊载的“张珍贵、黄文章职务侵占案”案件和罗某、汤某职务侵占案。 （2015）杭富刑初字第418号 | 贪污 | 职务侵占 | 事业单位法人富春街道社区卫生服务中心收费员罗某、汤某二人利用职务便利，采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，将未计入报表的业务款予以侵吞，罗某单独或伙同汤某作案8次，侵吞公款486313.96元，非法获利452109.45元；汤某伙同罗某作案1次，侵吞公款126429.62元，非法获利34204.51元。 |
当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。这样的案子也比较多我就不举例了。 （二）代理公司合同业务而非法占有货款是职务侵占还是利用合同进行诈骗宿迁市中级人民法院审理宋某职务侵占案（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪） 2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。 公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。 我认为，本案宋某利用了职务之便，也存在一些的欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打入的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打入自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。因此，判决是正确的。 实际上，司法实务主要持此意见。比如《刑事审判参考》2008年第2集总第484号刊载的虞秀强职务侵占案，与本案极其相似。 金维公司与陈敏公司开展合作，由金维公司提供资金、陈敏公司提供场地和设备。后陈敏公司亏损，虞秀强作为金维公司的副总经理，以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的虞秀强，虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费，个人将其余444310元予以侵吞。公诉机关和一审法院认定虞秀强构成合同诈骗罪和职务侵占罪二罪，虞秀强上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪。 （三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是照诈骗罪，存有争议。 【案例11】董佳、岑佳、胡群等职务侵占案《刑事审判参考》2002年第6集总第29号案例（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪） 2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡群、岑炯构成职务侵占罪。 本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。 （四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。我办理的钱某职务侵占案便是一例。 杭州市拱墅区人民法院钱某职务侵占案（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪） 2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高的采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费后，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。 公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。我提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将类似案件“缪佩佩职务侵占案”，作为指导案例发布，大家可以看浙江省高级人民法院编：《案例指导（2012-2013年卷）》（中国法制出版社2014年版），当时公诉机关起诉的非国家工作人员受贿罪，法院改判为职务侵占罪。裁判要旨归结为：被告人从出卖方所拿回的“回扣款”为本单位多付的款项，构成职务侵占罪，。 需要说明的是，内外勾结中一定要有本单位人员的职务行为。职务侵占行为限于作为而包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。 绍兴县法院、绍兴中院法院审理的余建军、赵德夫职务侵占案（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有被单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家人员受贿罪） A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。 2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将蒸汽流量表动手脚一事反映。2007年10月至2009年3月，赵德夫先后每月送给余建军2000元或者3000元现金或者等价的购物卡券，合计38000元。期间，B公司少付给A公司蒸汽价款20万余元。 2009年4月至12月，余建军不再抄表，采用编造数据的方法报至A公司并据此结算蒸汽价款并告知赵德夫。赵德夫为了使蒸汽流量表显示的真气用量与B公司已付蒸汽使用量享福，有时则适用上述方式认为调整蒸汽流量表显示数据。期间，赵德夫送给余建军财物合计31000元，B公司少付给A公司蒸汽价款24万余元。 公诉机关以二人涉嫌共同职务侵占罪起诉，一审法院认定，赵德夫构成盗窃罪、职务侵占罪，余建军构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关抗诉，二审法院维持原判。 撇开对赵德夫的第一阶段的行为定性（赵德夫第一阶段的行为是盗窃还是诈骗，是否值得刑法评价，我认为值得商榷，我倾向于是合同纠纷，不宜作为刑事犯罪，至多只能按合同诈骗罪定性，主要理由是赵德夫的行为并非窃取蒸汽，而是在供销合同中虚构事实，造成实际用量与计量数据不一致的假象，从而骗取供应商按照计量数据收款，供应商遭受损失，赵德夫获利，符合合同欺诈而非盗窃罪的构成要件），我认为：法院对余建军行为的定性是正确的。本案可分为二个阶段，第一阶段，余建军主观上并没有非法占有本单位蒸汽的故意和目的，客观上也没有积极编造数据骗取本单位蒸汽的行为，A公司应收款损失是余建军不作为的后果，并非是其积极侵占的对象。虽然客户有调整流量表数据的行为，但余建军并未实施配合或者教唆的行为，二人也不构成共同犯罪。余建军收受的是客户单位的贿款并为其谋取利益，未将客户在蒸汽表动手脚的事项反映给A公司造成单位财产损失，同时也是在履行合同过程中玩忽职守的行为（因其并非国有公司员工，该行为不能追究以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究刑事责任），构成非国家工作人员受贿罪。第二阶段，余建军客观上与赵德夫分工实施，其负责积极编造数据，赵德夫负责人为调整用量数据，共同采用诈骗方式骗取A公司的蒸汽，主观上其已认识其和赵德夫的行为是骗取A公司蒸汽用量的行为，仍积极为之，二人共同构成职务侵占罪。 （一）财产性利益是否属于本罪的犯罪对象我国刑法并没有对“财物”进行定义，也没有区分财产和财产性利益。理论和实务界认为，“财物”包含了财产性利益。 比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款（现已被两高2011年8月1日起施行《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》取代，该解释第6条沿用并扩充了该规定）明确规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。 又如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之“七”规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。 再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 司法实践中，比如早在2006年第11期的《最高人民法院公报》就曾刊载“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，认定网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象。对职务侵占罪的犯罪对象是否包括财产性利益，也基本参照上述文件，持认可意见。比如王一辉等职务侵占案（《刑事审判参考》2007年第5集总第461号案例利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪） 被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。后被告人王一辉通过在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器 6000 端口，通过增加、修改数据库 Mir．DB 文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，再由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“w!arw．5173．com”网站或私下交易出售给游戏玩家。至 2005 年 7 月三被告人共计非法获利人民币 202 万余元，其中王一辉非法获利 122 万余元，金珂获利 42 万余元。本案公诉机关以王一辉等人涉嫌侵犯著作权罪起诉，辩护人认为不符合侵犯著作权罪的构成要件，因刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，故被告人的行为不能以犯罪论处。法院判决王一辉等人构成职务侵占罪。 （二）信息、数据是否属于本罪的犯罪对象但是，对于利用职务之便非法提供信用卡信息、泄露内幕信息、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据出售获利的，并非一律构成职务侵占罪，有可能构成其他犯罪。 财产性利益是否包括信息、数据等？但近年来，理论界和实务界又有新的转向。最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》认为：利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚（载张军主编：《司法研究与指导》2012年第2辑，第127-136页）；《人民司法》2015年第6期刊登的《侵入他人游戏账号窃取虚拟财产构成非法获取计算机信息系统数据罪》，认为虚拟财产不属于法律意义上的财产，窃取“游戏币”的行为不构成盗窃罪。 我认为，职务侵占罪的行为方式是将合法管理、支配财产变成非法占有，不同于盗窃罪、诈骗罪的将未曾持有的财物变成非法占有。根据刑法规定，非法提供信用卡信息罪、泄露内幕信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪，信息、数据是这些罪的犯罪对象，也可能是职权管理的范围。对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。 庆元县法院审理的刘淼金等受贿案（国有医院员工利用管理、统计医院统方信息的职务便利将统方数据出售行为，应认定为受贿罪） 被告人刘淼金、姚传林均系庆元县人民医院信息科合同工，负责统计、管理医院计算机信息系统和数据信息。2010年1月至2014年1月，刘淼金单独或伙同姚传林，利用职务之便，将医院计算机信息系统的“统方”数据信息非法提供给医药代表，并收取好处费。其中，刘淼金单独出售“统方”获利209400元，二人共同出售“统方”获利109100元。公诉机关以受贿罪提起公诉，有的辩护人认为应当按照非公家工作人员受贿罪定性，有的辩护人认为应当按照职务侵占罪定性。法院支持了公诉机关的指控，认定二被告人构成受贿罪。 本案中，暂不考虑二被告人的职务属于公务还是劳务，从判决结论可以发现，判决没有将二人职务便利之下的“统方”认定为“财物”，否则，二人构成的将是贪污罪或者是职务侵占罪，而非受贿罪（或者是非国家工作人员受贿罪）。实际上，刑法第253条之一的出售、非法提供公民个人信息罪的立法演变也说明了“信息”区别于“财物”。《刑法修正案（七）》增设此条文，并含有“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的表述，《刑法修正案（九）》则删除了该有关主体的表述，并增设一款规定：违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“两高”则将原来的二个罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”同一调整为“侵犯公民个人信息罪”。从这可以看出，对于履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，并不属于财物，否则，出售个人信息的，将构成贪污、职务侵占罪而非侵犯公民个人信息罪。同理，对于在履职过程中出售国家秘密、内幕信息的，应当按照相应的犯罪进行处理，而非认定贪污罪或者职务侵占罪。 （一）“非法占有目的”的一般认定规则“非法占有目的”是主观见之于客观的问题，司法实践中往往需要依据客观事实来认定。如最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的 解释》（法发〔1996〕32号，第2条）、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2000〕8号，第“三”部分）、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，第4条）、两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，第6条）等等。 （二）职务侵占罪中的“非法占有目的”认定的疑难问题实践中，除了上述“非法占有目的”的一般规则认定外，主要结合“做假账平账”的规则来认定，也就是说“做假账平账”一般认定属于职务侵占罪的手段，能够认定“非法占有目的”；反之，“不做假账“、”不平账”往往认定是挪用资金，不能够认定“非法占有目的”。 （2015）杭上刑初字第289号 | 职务侵占 | 挪用资金 | 2013-2014年间，浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行营业部信贷员何足奇，通过虚设贷款人、伪造贷款资料的方式，套取银行资金供还债及个人使用，最终给银行造成至少达250万元的重大损失。 | 主动表示退赃，家人协助退赃 | （2015）杭上刑初字第67号 | 职务侵占 | 挪用资金 | 2011-2012年间，杭州华日营销有限公司销售员黄某，利用职务之便，私自出售冰箱，收到货款部分不入账共计资金227838元，用于还债。2014年间仍在岗，辩因销售压力而清货。 | 主动表示退赃，家人协助退赃 |
六、伴有非同一作案行为/客体是否需要并罚的争点及裁判规则（一）事前事中和事后以虚开发票、伪造印章等手段侵占单位财物是否并罚事前、事中采用虚开发票、伪造公司印章等手段侵占单位财物，属于手段行为和目的行为牵连犯，从一重定性为职务侵占罪没有争议。在职务侵占得逞后，为了掩饰或者被发现，采用虚开发票、伪造公司印章等手段侵占单位财物掩饰的，是否需要并罚，存在争议。有人认为，2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。参照这个规定，也应当和采用虚开发票、伪造公司印章等罪名并罚。笔者不认同这种观点。主要理由在于，抢劫行为一般都是短暂的一次性行为，而职务侵占行为往往是持续性行为；抢劫的对象往往是陌生人，而职务侵占的对象是行为人熟悉的本单位。这决定了为了掩饰职务侵占罪行而采取的虚开发票、伪造公司印章等手段，本质上还是依附于侵财目的，与事前、事中采用虚开发票、伪造公司印章等手段并无实质差异，应当认为事后不可罚行为，定一罪即可。 杭州宝蓝服饰有限公司电子商务运营总监熊熊 | （2014）杭江刑初字第659号 | 职务侵占、伪造公司印章 | 职务侵占 | 2013年9月，其以淘宝网聚划算集中采购销售名义将公司8000件童装（价值28万元）贱卖得款4万元；另侵占公司支付宝款项10万元。为避免罪行发现伪造法院印章和淘宝公司印章。判决认为伪造印章是掩饰犯罪后续牵连行为，不需另行评价，被判一罪6年 |
（二）对非同一的财物分别采用不同的占有/占用方式是否并罚对于不同的财物，分后采取不同的方式非法占有的评价问题。如果侵犯的是同一法益，就按照一罪，比如先是针对单位的A财物采取侵吞方式，针对B财物采取骗取方式，比如我办理的李英红职务侵占案。如果针对不同单位或者个人所有的财物，实际上就是侵犯了不同的法益，上面讲到的江干区法院审理的颜凯职务侵占、诈骗案就是一个例子。 对于不同的财物，同时采取不非法占有和非法占用的评价问题，我的意见是需要并罚，因为侵犯的法益不一样。实际上走私的司法解释性文件也有类似规定，2002年《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第22条规定：在走私的货物、物品中藏匿其他物品比如枪支等货物、物品，实行数罪并罚。 通信大厦财务主管李英红、财务经理助理方某 | （2015）杭拱刑初字第197号 | 职务侵占、挪用资金 | 2008年至2012年12月，李英红、方某利用保管、经手通信大厦及其下属埃八酒店小金库的职务便利，共同侵吞公司资金91万余元并注销账户，挪用资金及其利息合计256万元。（李英红还利用职务便利，将个人和亲属消费发票拿到公司报销，另骗取公司资金合计23万元。） | 6年+4年=9年；方判3缓3 |
这些刚才讲的很多方面的争议，由于是我们杭州的案件，我相信桑涛处长有更多的发言权，因为桑处主管全市案件的综合指导、上诉抗诉指导，这些案子桑处应该也是了如指掌，有些我自己感觉也蛮困惑，也希望桑处到时候给我们答疑解难。 限于时间关系，我就将自己的办案心得和研究情况汇报到此，有不到之处或者错误之处请大家多批评指正，谢谢各位！ 点评与讨论部分，请查看【东方刑辩-之江论坛·第44期（下）】职务侵占罪的主要争点及裁判规则（点评部分）
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