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潘克本：讲座非常精彩，时间把握很好 主持人王晓敏：感谢郭越鸣律师的精彩分享，讲座结合案例，深入浅出，让我们受益匪浅！下面有请@卢华富—天讼讲堂 点评 点评嘉宾卢华富：感谢郭越鸣律师的分享，也谢谢主持人，谢谢大家。郭律师把职务侵占罪的司法争点和裁判规则罗列得非常详细，通过六个方面去阐述，非常的精彩，我觉得他在这一块很用心。那么我就从两个方面发表一下自己的观点。第一方面，针对郭律师刚才所讲的，我谈一下自己肤浅的看法。另一个方面，我自己对于办理公司企业类职务犯罪案件的一些体会和想法。大家可以一起交流看看，怎样可以达到更好的辩护效果。 首先，对于刚才郭律师所讲的关于侵害主体的问题。他罗列了四五个方面关于公司企业和其他单位的理解，包括一人公司、夫妻公司和个人独资企业。对于这一块，我觉得公司企业或者其他单位作为被侵害的对象，要看行为人的行为是否会侵犯到其他股东或者其他债权人的利益，这就涉及到公司企业到底是股份公司还是一人公司、独资企业的区别。对于这个问题，我先展开一下我自己的观点和看法。公司企业是否被侵害，在实务中应当怎么认定？ 我现在提出一个观点，可以通过撤销公司最初的设立登记，确定它无效，来看是否会对我们的刑事辩护起到釜底抽薪的效果。可能我们会一致认为，如果是一个具有股份的公司而非一人公司，在这个方面没有争议的情况之下，我们还有没有一个救济途径利用到我们的刑事辩护中来。比如说，我们公司是由两个以上的人设立的，那么在设立之初，他们是否依法设立，如果没有依法设立的话，我们可否通过申请撤销公司的设立，来否定它的主体资格，在否定之后，我们是否可以达到釜底抽薪的效果，把公司的主体资格否定掉，是否还构成职务类的犯罪。因为我国公司设立登记奉行成立的要件主义原则，一旦公司登记机关撤销了原来的设立登记，那么就意味着该公司自始未成立。 在这种情况之下，我们通过撤销公司设立登记，可直接导致作为涉资类的犯罪客体核心的公司主体消亡，进而主张犯罪客体不存在。但鉴于撤销公司设立登记的专业性，以及刑事案件的职权范围所限，如果在公司诉讼过程中直接起诉的话，案件的经办人也就是刑事法官往往很难对公司是否符合撤销登记的严重情形进行准确的判断，那么辩护也有可能收效甚微。而如果我们换一种方法去解决，比如通过行政诉讼或者申请公司登记机关履职行为，由他们去撤销，或者对公司的成立进行质疑而撤销，那么这不仅能让专业的人去解决专业的问题，如果我们能够获得生效的裁判文书或者书面的行政撤销决定，再把文书交给刑事法官，可能会达成非常良好的辩护效果。因为《公司法》在2014年3月份，已经将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，所以原先一些涉资类的犯罪，包括虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等已经不再入刑了，现在主要是集中在挪用资金、职务侵占等为代表的保护公司利益的涉资类犯罪。 那么《公司法》第198条也有规定“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”这里面就出现两个问题，一个是撤销公司登记，第二个是吊销营业执照。那么吊销营业执照对我们刑事辩护可能达不到真正的效果，而如果是撤销公司登记的话，那么是自始无效的，这种情况下对我们刑事辩护的主体之辩可能产生实质性的效果。当然，这个也有一定的困境，由于时间问题，以后我们也可以再进一步地交流。 所以我觉得，通过申请行政履职行为以及行政诉讼来否定公司设立的有效性，这也是值得我们在刑事辩护中可以去尝试和运用的一种方式，不知道等会儿别的嘉宾包括晓辉怎么看待这个问题。我觉得是可以尝试的，如果确实拿到这方面的法律文书的话，那么个人觉得对于刑事辩护是可以达到一些出奇制胜的效果的。 第二，郭律师讲的关于主体认定的问题，他分了五个方面去讲。 第一个小方面就是，驾驶员、保安、快递员等劳务人员是否属于本罪的主体。这一块我觉得争议并不是很大，我们主要去分析他的职务行为。为什么把这三种人列出来？对于驾驶员，如果仅仅是一个普通驾驶员给公司员工或者领导开车的，无法经手到公司财物的话，可能就缺少职务行为，同样的也包括保安。但是快递员性质就不一样了，他有直接经手财物的便利。所以对于个人作为犯罪主体的认定问题，我觉得一是可以考虑此人在公司的代表性及其职务的性质，二是看其对经手财物的便利性。如果完全是经手不到的，仅仅是公司里的一个小文书，这个时候就像郭律师下面所讲到的，职务便利与劳务便利或者说是职务便利与辅助性占有的区分问题。 还有郭律师讲到的，冒充身份取得职务的人员能否成为本罪的主体问题。这个我觉得还是好理解的，可以从他冒用身份之初的目的来看，如果目的性是很强的，就是为了占有财物才去冒充身份的话，那么我觉得是一个诈骗的行为；如果是凭借冒充某种身份，想要去该公司上班，能够达成到这个公司、企业或者单位做上某个职务的目的，而之后其通过这个职务方面的便利获取到某些财物的话，那么他应该是构成职务侵占。所以从他冒用的目的性来分析的话，我觉得两个罪名之间就比较好区别了。 另外还有关于离职后冒充原单位职务人员去犯罪的问题。这个问题在实务之中可能也比较多，刚才讲到的是关于空白合同，还有就是公司员工特别是业务员离职之后的催讨公司债权的问题。在这种情况之下，我觉得也是可以分为两个方面。如果他在离职的时候，公司本身就跟他有约定，离职之后这些钱还是由他来追讨的，追讨之后再如何如何分配的话，我觉得这是一种委托关系，也可以作为职务侵占的这么一个身份去考虑；如果他跟公司企业之间没有这样一个约定，他就是私自在离职之后以公司的名义去骗取其他财产性的东西，那么我认为还是构成诈骗类的犯罪。这就是关于是否存在委托的关系，我觉得这也是区分侵占与诈骗很重要的一点。 第三，郭律师讲到的关于职务便利的认定的争点问题，就是刚才讲到的职务便利与劳务辅助性占有的区分。郭律师列举了一个收费员的案例，关于评判他是否具有职务便利。我觉得讲到“收费员”这三个字，就能够让我们理解到此人具有经手公司财物的便利，这是很特殊的一个工种，所以我觉得收费员提供的不能说是普通的劳务，而是具有职务的便利。所以，是否拥有经手财产的便利，这是可以用来区分这两者之间区别的重要特征。 还有郭律师还讲到关于内外勾结、超越职权的这些问题。他举的案例是拿回扣，我觉得像拿回扣这类的案子的话，还是比较清楚的，应该是作为非国家工作人员受贿的性质。那么在这一点上，我们要区别他的一个主导性和主动性问题。如果他是因为想非法占有公司的财物，所以去策划一场活动，或者在某一种经济交往里面起到一个主导性作用，以达到他非法占有的目的，这种情况我认为是可以作为一种职务侵占的性质去考虑。所以说这点的区分还是可以从主导性、目的性和主动性这些方面去分析，也比较好理解。 最后，我讲一下关于虚拟财产的问题。这个问题上，目前实务之中的主流观点好像是认为虚拟财产也是可以作为盗窃的财物。其实我们把它展开去思考，比如说我们对虚拟财产的侵犯，侵犯方或者说是占有方接下来可能会把这个虚拟财产马上出手转卖一手、两手、三手等，那么转卖出去之后，对于后续的那些人付出去的可能就是真金白银。那么对于这些人，他侵犯的就是现实的财产，而并非是虚拟的财产。所以说对于虚拟财产，我的观点还是倾向于在实务之中作为一种财物去理解，这是我个人的一个观点。 还有包括后面非法占有的目的，以及后行为的性质认定的问题，也就是一些伪造公章、虚开发票等发生在侵占之后的一些问题，这些郭律师分析得都非常详细。 我觉得今天过来参加这个点评也是学习了，郭律师对这一块整理得非常具体，而且都通过具体的案例去讲解，我受益良多。我今天也抛出了一个话题，就像刚才我第一点所分析的，我们可否通过申请行政的一些手段去撤销公司设立之初的主体资格，以达到有效辩护的目的？对这个方法，我们以后是否可以更多地去运用、尝试、探索，或者是研究一下有没有价值，也希望后面的点评嘉宾比如桑处长，可以从一个检察官的角度去分析下，我这个观点是否成立，或者是否可以把这个方法技巧用到我们刑事辩护里面来，通过一些其他手段去达到我们辩护的目的。 我就这样做一个简要的点评，谢谢大家！ 潘克本：犯罪主体构成之辩 袁佳中：主观、管理、经营、经手 主持人王晓敏：谢谢卢华富律师的精心点评。下面有请沈沛敏律师点评 点评嘉宾沈沛敏：谢谢主持人，各位之江论坛的群友，大家晚上好！我是浙江越光律师事务所的沈沛敏。很高兴受东迁主任的邀请，参加这一期的之江论坛。刚才我有幸聆听了金道律师事务所的年轻俊才郭越鸣律师的分享和华富主任的点，可以说评受益匪浅。那么下面我就谈谈我的学习感受。郭律师所讲的职务侵占罪主要争点及裁判规则我觉得亮点多多，我觉得可以用全面、新颖、实用三个词来概括。 首先，他几乎囊括了近几年来司法实践中关于职务侵占罪的所有重大争议点。从主体中的公司企业其他单位的属性鉴定及例外排除，到特殊人员的认定，从行为过程中对利用职务便利要件的判定到由此产生的对罪与非罪，此罪与彼罪的认定的影响，到最后对犯罪对象范围的研讨。可以说覆盖了职务侵占罪的全部争议范围，所以我说很全面。 其次，郭律师在讲座中探讨了信息、数据以及虚拟财产能否成为职务侵占罪的犯罪对象问题。可以说一般职务侵占罪侵占的财产往往是传统意义上的财物，那么当下司法实践中，信息数据、虚拟财产成为职务侵占罪对象的案件可以说少之又少，但是我相信随着社会信息化程度的提升，这类案件可能会越来越多。因此，郭律师就此问题的研究具有前瞻性。所以，我评价为新颖。 第三，郭律师的分享当中，针对自己的见解，系统归类地收集引用了大量典型的案例，那么这些案例对律师同行和其他法律工作者在今后的办案当中，相信肯定会有很大的帮助，所以非常实用。因此，首先请允许我对郭律师的讲座点一个大大的赞字。 那么职务侵占罪在现今无罪判决率超低的环境下，却不时能出现一些无罪判决。它的原因并非是事实认定有问题，因为职务侵占罪事实查清相对不难，但是难的是法律适用。对几个要件点上，往往控辩审三方会争议很大。我今天主要讲三点。 第一，就是刚才郭律师讲的，如何理解“其他单位”这个范畴。那么按通常的理解，“其他单位”的定义，通说是“依法成立，实行独立的经济核算，具有相对独立的财产和意志，能够以自己的名义承担一定的责任的组织”，这是它的内涵。那么它的外延，在《办理商务贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中，也进行了列举。本来说这个问题的解决是有了一些新的途径，但是后来最高法院的权威法官，他在对两高的这个司法解释地解读当中，他做出了这样的解读，认为对“其他单位”的认定，没有经主管部门立案或批准或备案的，形式上存在瑕疵的，不影响单位的属性认定。那么我认为这个解读反而使事情复杂化。那么在碰到非典型的“四不像”的组织形式，就像刚才郭律师所讲的复杂的合伙形态，像这种情形下的上述规定的见解，往往会举步维艰。 我自己曾经经办过一个案件，刚才郭律师已经讲到的，赵建明等人的职务侵占案，那么在这个案件中，就涉及到一个“其他组织”的认定事实。就是绍兴柯桥到武汉的货运线路，政府机关是批了三本，分别是个人、个体工商户和有限责任公司。那么后来这三个主体决定垄断经营，设立了一个未经审批登记的合伙组织。由个人方管理，最后这个管理方将经营收入的一百四十多万予以隐瞒分掉，导致案件发生。这个案子前后历经三年，前后经历了不批捕到批捕，举报后审到再批捕。当时一开始就争议很大，因为大家对这个合伙企业的性质不能达成统一的认识，这个到底是企业还是其他组织？这个问题有争议。第二个，它到底是两高解释中的常设性组织还是非常设性组织后来也存在争议。因为这三个设立合伙企业的主体，因为没有字号，没有账号，也没有发票。托运合同也只能有原来三个主体各自签订，各自缴纳。所以当时一个很大的争议就是以违反反垄断法和违反正当竞争相关法律规定设立的合伙体算不算依法设立。第二个它不能单独订合同，开发票，不能以自己名义交税的合伙体，算不算能以自己的名义承担责任。我认为，实质上如果欠缺了依法登记或者经主管部门批准或者备案的要件。如果要使这类组织承担一定的责任，在事实上往往是不可能的。所以说这是一个悖论。在司法实践中，对这一类的组织到底是不是刑法条文中的其他单位，往往争议很大，形成巨大的争议点。 那么职务侵占罪中司法实践中第二个争议点，挂靠性的建筑企业项目经理涉及职务侵占的问题，这里会产生很多法律上的争议点。比如说第一，不是基于单纯的聘用关系，而是基于承包合同产生的职务任命的人员，他能不能成为职务侵占罪的主体。第二，在合同约定盈亏自负的情况下，工程款的所有权如何界定。是属于项目经理的还是属于建筑公司的？第三，项目经理截流隐匿项目工程款因为其承包合同的存在，能否认定为利用职务上的便利，这些问题很复杂，需要区别对待。那么今天碍于时间关系我就不一一展开了。权当抛砖引玉，如果以后有机会，可以和大家细细探讨。 那么职务侵占罪的第三个争议点，在于如何认定取得钱财的手段与职务之间的关联性。在有些案件当中，貌似简单地认为职务上有关联的，细究事实之后就会觉得完全不是这回事。我在2003年曾经办理过吴某某的职务侵占案就是这样的情形，当时吴某某是证券营业部的负责人，但是私底下又为营业部的客户私下操作股票账户，持有客户签发的空白提存单和相关的股票账户、资金账户及密码。后来他从客户账上提走五十万元，一直用于自己炒股，到离职多时也没有归还。离职时也没有告知证券营业部，也没有办理离职交接手续，这个案子也是经过一年半的审理，从有罪到发回到无罪到抗诉历时一年半，最后法院是宣告无罪。最主要的理由就是法院采纳了我们的意见，认为被告人取得五十万元钱，是基于客户给予操作账户存取款的代理权，与他的证券营业部负责人的职务没有直接必然的关系。因此取得财物的手段和职务的关联性在我们今后办案当中是必须要仔细区分的。 那么以上是我的浅显之见，请各位群友指正，谢谢大家。 潘克本：职务侵占罪中的邢民交叉法律问题 主持人王晓敏：谢谢沈沛敏律师的精彩点评。下面有请桑涛副处长 点评嘉宾桑涛：群里的各位朋友，大家周末好，首先非常感谢郭越鸣律师的精彩讲座，也谢谢卢华富律师、沈沛敏律师的精彩点评。对于今天的这个讲座，我先谈点感受。我感觉郭越鸣律师今天的研究非常全面，从侵犯的法益、主体，到行为特征和主观方面，以及财务的理解等，可以说是全面、深入、独到、实用、精彩。 除了今天我们讨论的课题，我还要再一次感谢我们的群主胡东迁主任，提供了这样一个平台，让我们非常精细地来研究一个罪名。这里有一个很重要的原因，就是我们检察机关在很多年以前就有这么一个愿望，想把刑法当中的每一个类罪都整理一下，然后对这些罪名经常出现的问题进行一个梳理，以便后面参加工作的办案同志迅速熟悉这些罪名，能够迅速上手。所以这个工作我也是正在做，最近刚刚完成了一个系列（六本书）的个人专著，其中有五本就分别对经济犯罪、侵犯财产犯罪、侵犯人身权利犯罪、职务犯罪、危害公共安全和妨害社会管理秩序罪中常见的事实证据和适用法律问题，进行了一个梳理，马上也就要出版了。虽然说也是对类案的一个整理，但是我感觉相比今天郭越鸣律师的研究，我的还是粗糙了很多。因为我仅仅是对类罪的研究，没有对个罪尤其是单个罪名提出这么多的问题，而且今天又提供了大量的案例，这种方法也给了我很大的启发。 郭跃鸣律师也是从我们检察官群体当中走出来的相当优秀的人才，我也是很熟悉的，他过去在拱墅检察院担任公诉科的副科长、主诉检察官，也办理了大量的案件。据我所了解，他在办案过程中也相当认真细致，所办的案件应当说质量都是非常高的。1:17:51 说到公诉人和辩护人的关系，我非常赞同我们群里钱列阳律师的观点，就是说我们公诉人和辩护人不是对立的关系，更不是矛和盾的关系，我感觉至少在审查起诉阶段不是这样子的。对这个问题，我感觉可能很多年轻的公诉人或者律师在这个方面可能存在着认识的误区，那么我相信，随着执业时间的推移，大家都会明白。 我也经常对律师说，你如果能够说服公诉人，那又何必费事去说服法官呢？其实我们在审查起诉阶段能够解决的问题，如果弄到法庭上再去解决，一方面说明公诉人错了，可能比较固执，另外一方面也说明我们律师的说服能力还是需要提高。因为尽管我们的出发点可能有点不太一样，但是我们的落脚点是一样的，也就是说，在准确适用法律这一方面我认为是一样的。所以在这个问题上，谁说得有道理，谁说得更正确，我们就听谁的，至于怎么说得有道理，那就看你的能力和水平了。这是我对公诉人和律师的关系的一个看法。 实际上有时候在法庭上，我们不一定就是对手。我曾经就办过这样一个案子，我们认定是聚众斗殴罪，辩护人也认为是聚众斗殴罪，但是法官认为应该定故意杀人罪。那么我们就要对聚众斗殴和故意杀人都发表意见，而我和辩护人的观点都是一样的，结果最后法院还是按故意杀人判了，但是到了省高院，又把它改回了聚众斗殴罪。所以说，我认为公诉人和辩护人在很多时候往往不是对立的关系，只是观点的交锋，以及对事实、证据和适用法律怎么理解的问题。 同时，我也注意到郭跃鸣律师在转型之后，非常地勤勉好学精进，我相信他有这样的研究态度和研究能力，一定能在新的岗位上迅速成为骨干。我也在很多的场合，以郭跃鸣律师作为例子，鞭策我们年轻的公诉人要有主动学习、主动钻研的精神，在今天这样一个知识大爆炸的时代，只有去主动学习和钻研才不会落伍，才不会和辩护人的距离越拉越大。 接下来谈谈今天我们研究的这个话题，关于职务侵占罪。相信大家都感觉到刚才郭跃鸣律师的讲座中已经谈得相当深入，也收集了大量的案例，对理论问题和司法实践问题都讲得很到位，两位点评嘉宾也说得很到位。我这里就对职务侵占罪的几个问题，再补充谈谈自己的几个观点。 第一，我觉得无论是公诉人还是辩护律师，我们都应当围绕犯罪构成要件去认真地审视这类案子。作为公诉人来说，认真审查之后就可能很大程度上避免一些无罪判决的案子；对于辩护人来说，如果能够认真思考，就可能为你的当事人避免牢狱之灾。为什么这么说呢？因为职务侵占罪和很多其他的罪名非常类似，那么有些案件在此罪彼罪的问题上，实际上就是罪与非罪的问题。比如说盗窃罪和职务侵占罪，贪污罪和职务侵占罪，诈骗罪和职务侵占罪，还有职务侵占罪和普通侵占罪，由于这些罪名数额的差异，或者由于公诉案件或者自诉案件的区别，那么此罪与彼罪的问题其实就是罪与非罪的问题。同样的一起侵吞本单位财务的行为，如果是定贪污，到了3万块钱就可以定罪，但如果是定职务侵占行为，就不构成犯罪。盗窃、诈骗等等也都是一样。我们检察机关在基层办案当中，也遇到过很多这种类似的情况，有很多案子，我们最后都是做了决定不起诉处理；还有很多案子，公安移送过来是职务侵占，但我们审查之后认为是普通侵占行为，而被害人又不提出告诉，所以我们就同样做了无罪处理。 这次《刑法修正案（九）》出来之后，特别是贪污贿赂司法解释出台之后，职务侵占罪的立案标准与过去相比是大大提高了，这也就提醒我们司法人员在办案当中要高度关注。同时，也为我们律师提供了大量的辩护增长点或者说辩护空间，无论是从辩护的策略上来看，还是从维护当事人合法权益上来看，认真仔细地辨析职务侵占罪这个罪名是十分必要并且大有可为的。 第二，谈谈职务侵占罪所保护的法益的问题，刚才大家也都谈到了这个问题。我感觉，不能片面地理解成职务侵占罪保护的就是单位老板的财产，尤其是对于一人公司、夫妻店或者是有亲属关系的人员组成的单位。我发现对于这类案件，我们的公诉人员也好，包括一些辩护律师也好，都有一定的认识误区，就是把本单位的财物片面地理解成就是老板的钱，把老板的钱占了就构成犯罪，如果是老板把这个钱装进自己的腰包就不构成犯罪。为什么要这么说呢？这就要说到刑法的修改了。1996年刑法修改之前，是没有这个罪名的，这个罪名其实是从贪污罪里面剥离出来的。在那个时候，利用职务上的便利侵吞国有财产或者集体所有财产就构成贪污罪。当时之所以这么规定，是因为那个时候我们的国有财产也好，单位财产也好，资金的组成方式比较单一，只有两类财产，就是全民所有制的财产和劳动群众集体所有制的财产，这两类财产都是公共财产，因此就把它作为一个贪污罪来认定了。 改革开放之后，各类资金组成形式、财产所有制形式也发生变化，有私有财产，有国有参股的各类资金组成形式。那么在这个时候，就有必要对这些行为进行区分了。所以刑法在修改的时候就把集体所有的这部分财产单独剥离出来，把侵犯集体财产的行为认定为职务侵占行为，所以这就有了“其他单位”这个说法。比如说典型的有最高司法机关批复的村民小组长或者村支书等，村民小组一般是村民自治组织，它也没有经过注册等程序，但是这个时候，他如果是把村民小组里面的钱占为己有，那就按照职务侵占罪来对待。那么同样的，对于一人公司或者资金组成形式就是老板的钱的这样一种公司来说，其实这里边也会有问题，即使没有股东，也可能会有员工，可能会有其他的钱，那么在这个时候，老板占有了这一部分的钱，可能就要按照职务侵占罪来处理了。但如果就是老板一个人，那自然另当别论了。当然这个问题刚才沛敏律师也说了，应当说还是比较复杂的，所以在区分这类案件的时候，还要具体问题具体分析，从单位人员组成、资金组成、资金分配等各方面去具体判断。 第三，在办理这类案件中如何区分职务侵占罪与合同诈骗罪或者诈骗罪的问题。对于这个问题，我感觉核心内容就是要找出谁是被害人。比如刚才郭越鸣律师说到的万象城员工的这个案例，为什么他的后一个行为认定为诈骗罪，就是因为此时被害人是工商银行而不是万象城，他的行为实际上是使用虚构事实、隐瞒真相的手法侵吞了工商银行的财产，这个时候应当定诈骗罪。相反的，东方明珠塔员工的那个案件为什么认定是构成职务侵占罪，也就是因为游客没有受到损失。游客付了钱同样也去观光游览了，他们实现了自己的要求，没有丝毫损失，所以这个时候的被害人是东方明珠，而他又是东方明珠的员工，那么这个时候我们就认定他是职务侵占罪。 区分这个问题在有些案件中的意义是非常重大的。比如前段时间有这样的案例：银行员工在揽储的过程中，通过伪造存单来骗取储户上亿的资金，然后卷款潜逃。这种情况如果把他按照诈骗罪去处理，一方面跟他的行为和构成特征不符合，另一方面更重要的是，对于被害人来说是不公平的。因为我认的是银行，他又是银行的员工，我是相信银行才把巨额的资金存到这里，如果突然有一天说这个人是诈骗，我的钱银行不赔付而应该找他去要，被害人一定不会满意，可能会带来很大的社会风险。而且不论是从保护被害人权益的角度，还是从维护犯罪嫌疑人权益的角度来说，都应当按照职务侵占罪来处理。所以在研究职务侵占罪中，区分谁是被害人可能也是一条比较重要的捷径。 第四，我们还要研究一个犯罪手段的问题，即使用了什么样的手段侵占。这点大家也都说到了，是否具有管理、经手、经营等等的职责。那么我感觉，除了赋予他工作职责之外，还有一个整体占有与封检物的问题。当然这个问题争议是比较大的，在我们省内宁波也有过这样类似的判例：驾驶员开的是一辆集装箱车，运输公司是用封签把集装箱封住了，在运输过程中，他把集装箱的封签弄开，然后从里面把东西偷了出来，半路卖掉了。这个案子检察机关是以盗窃罪诉的，然后法院以职务侵占罪判了，后来经过抗诉最后还是按照盗窃罪来处理了。 这里面我的总体观点是，财产所有权人有没有排斥他人占有的意思是比较关键的，也就是说财产所有权人有没有使用装置、枷锁等方式来表示“这个时候是我来占有，而不是交托运输的人来占有”。当然这个问题目前还是存在争议的，典型的观点就是张明楷教授和其他教授的观点争议，这个争议点在哪里呢？如果我整体占有了，就构成职务侵占罪，如果我把里面东西掏出来了，就构成盗窃罪。而整体占有的行为是不是比从里面掏出来的行为更恶劣，怎么反而定了一个轻罪？张明楷教授的解释是说，整体占有之后你总要把它掏出来吧，那么掏出来的时候就变成了盗窃罪。当然这是一个笑话，但同时说明这个问题在理论界可能争议还是比较大的。但是用封检物或者是用排斥他人占有意思来解释，我感觉还是能够自洽的。 最后，需要提醒大家注意的是几个司法解释或者是司法解释性文件的衔接。比如2001年最高院对重庆高院的一个批复——《最高人民法院关于在国有资本控股 参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》和2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，这里面是有差别的。核心的区别就在于有没有受委派，即使是二次委派，根据2010年的意见也是具有国家工作人员身份的，这个时候就应该定贪污罪而不能够定职务侵占罪；相反，如果是经过董事会等选举产生，就只能成立职务侵占罪的主体。 所以我们在这类案件的办理当中，经常会碰到困惑，包括请示过来或者自己在办案中遇到的。总而言之，职务侵占罪可以说是我们在司法实践中很常见的一个罪名。那么大家在办案中，还是要把它和相邻的罪名予以辨析清楚，对于它本身的构成要件也要仔细进行研究，同时把这个罪名的来源以及在司法实践过程中出现的一些新问题多做研究和分析，这样才能够更加准确地适用法律，从而实现司法公正。 我就点评到这里，谢谢大家！ 袁佳中：司机是占有辅助人 主持人王晓敏：谢谢桑涛副处长的精彩点评，下面有请王晓辉律师点评 点评嘉宾王晓辉：主持人好，各位群友大家晚上好！非常高兴能够参加今天之江论坛的交流活动。越鸣律师是我们团队的刑辩专业律师，刚才听了他关于职务侵占罪在司法适用中一些疑难问题的梳理和分享，也是有了一个系统的学习。前面又仔细听了华富主任和沈沛敏沈师兄的专业分析和解读，华富提出了一些探讨性的思考，沈师兄也对自己的办案经验进行了分享，特别还要感谢的是桑处，总是那么的理性、客观，在论坛交流中给了我们很多学习的机会。 我想前面三位嘉宾点评地已经非常到位了，我这里接下来想讲两个大的方面。一个是就今天交流主题的有关内容，简单地提一下自己的一些意见和看法。第二个就是谈一下通过这样的一个学习，我们刑辩律师在工作中应该怎样去研究相关专业问题的思考。 首先我想说一下越鸣这次讲课的内容非常的全面，他进行了一些系统的整理，应该说是非常用心，对有关问题的介绍也是非常地有信心，这是建立在他对相关问题在实践中的疑难点进行全面梳理以及大量案例的基础之上的。前面几位点评嘉宾都讲到了，这次讲课的内容涉及到主体、客观方面、主观故意的认定等等一系列的问题。 关于这里的主体，我前段时间也在这个论坛讲到过单位犯罪在司法适用中的一些疑难点和裁判规则，我想强调的一点是，单位犯罪中的单位和职务侵占罪中被侵害的单位，这两个单位在概念上是不尽一致的。大家可以注意，在最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的函里面讲到，单位犯罪的单位指的是作为犯罪主体应当追究刑事责任的单位，而职务侵占罪中的单位是指财产被侵害需要刑法保护的单位，它的责任追究针对的是单位中的个人，所以这两者是不完全一致的。我个人理解，应该说职务侵占罪的被害单位的范围要广，界定也没有那么严格，这个我觉得是大家需要注意的一点。 关于这个主体认定，刚才华富主任也讲到了，不管是驾驶员也好，保安也好，快递员也好，或者其他的临时工、实习生、兼职人员，在定性上究竟是职务侵占还是盗窃还是诈骗，关键在于他所实施的这个行为跟他职务有没有关联关系，如何界定的问题。这点我是同意华富主任的基本观点，当然越鸣在介绍的时候举了大量的案例，也得出结论：对有关的特殊主体实施相关行为以后究竟应该如何定性，他也做了一些具体问题具体分析，提出了不能一概而论的基本看法。我认为这是比较客观的，分析也是比较到位的。至于职务、工作之便也好，或者是职务、劳务、公务的区分，刚才越鸣介绍得也比较全面了，平时大家在办理职务犯罪案件的时候应该关注得也比较多，我这里也没有什么其他不同的意见。 第二个方面，谈一下我对于今天这样的一个讲座的一些感受。越鸣刚才的介绍，我们注意到他是引用了大量的案例，这是建立在他通过大数据——司法裁判公开这种方式，掌握了一系列有关职务犯罪案件的裁判案例。这些裁判案例，对刑事司法工作人员包括我们辩护律师来讲，都是有重要意义的。但同时我也想说，司法案例对我们个案的意义也是要个区别对待，不能够简单地等同，需要具体问题具体分析。所以刚才越鸣在介绍过程中，虽然在归纳上属于同一类型的问题，但是在具体的司法实践适用中，它往往是有区别的，定性也是不同的，所以这点我们需要注意。当然，找到一个相关的，能够参考适用的案例，往往能够对我们的刑事辩护起到事半功倍的作用。我觉得这是案例研究法对我们刑辩工作的重要意义，以及一些需要注意的问题。 还有就是我们刑辩律师在工作之余，应该研究些什么。刚才桑处也提到了，作为刑辩律师我们要提高说服别人的能力，要注意进行系统的学习和研究。越鸣关于职务侵占罪的学习、归纳、整理和分享应该是比较全面的，在类似这样的案件中，如果遇到相关的疑点、难点，我相信他有充分的自信和理由来说服自己和别人。所以这就给我们一个思考，我们律师在工作时间上可能更充裕一点，而刑事司法官的话经验、专业知识可能更丰富更全面，但是可能工作量比较大。在这种情况下， 我觉得我们律师应该把工作之余的时间用来进行一些专题的系统研究，这既是自我提升，同时也是有效辩护的一个必须的前提。相信大家也有所看到，我们金道刑事团队在平时都有相关的专业研究领域，比如一些文章、分享，在各个媒体平台经常能够看到。包括越鸣在内，也是写了很多相关的系列的文章。我们律师特别是刑辩律师在办理案件的时候，既是工作，也是一个学习的过程。 还有我想说一点，越鸣之前是在检察院工作，长期担任公诉岗位的工作，时间也很久长达8年，我跟他一起共事也有一年多的时间，这里有一个点，就是律师和公诉人的互动沟通问题。我印象比较深刻的是，他在检察院工作期间，我有一个案件跟他有所交流，我们当时就案子本身事实的认定、法律的适用以及处理做了比较友好的沟通，大家都建立在对案件负责，对事实负责，对法律负责的心态上。最后案子处理的效果也是比较好。在他转岗做律师以后，我们有更多的交流，不管是公诉人也好，辩护律师也好，我们的目标都是一致的，都是本着对事实、对法律、对当事人负责的态度。我觉得我们检律之间的互动是良性的、友好的，而且是有效的。 最后我想说的是，越鸣是一个对法律有信仰，对工作有激情，有情怀的法律人。我自己也觉得，刑法和刑诉法，大家可能更多地认为是用来惩治犯罪，但是我更觉得它是用来规范司法行为或者是规范司法工作人员的行为。所以作为嫌疑人、被告人的辩护人，往往在刑事诉讼过程中处于一种弱势的地位，我们唯一的武器就是法律。刚才讲到刑法和刑诉法实际上是在规制司法行为，也就是说，你要对一个行为人进行定罪量刑，必须依照刑法，按照刑事诉讼规定的程序来进行。所以我们首先对法律要有信仰，法律是我们辩护人的武器，我们必须尊重它，这样的话我们在执业过程中才能够真正地体会这个职业的尊严感和成就感。 以上是我对越鸣今天讲座的一些看法，以及自己的一些体会，跟大家交流一下，请大家批评指正。 潘克本：讲座精彩，点评到位，圆满成功！ 廖玲娟：感谢主讲人郭越明律师对职务侵占罪争议问题及裁判规则全面、系统的梳理和深入、独到的分析和阐述。感谢卢华富、沈沛敏、桑涛、王晓辉四位点评嘉宾精辟、精彩的点评！ 主持人王晓敏：谢谢王晓辉律师的精彩点评。再次感谢郭越鸣律师的分享，以及其他三位点评嘉宾卢华富律师、沈沛敏律师和桑涛副处长的点评。今天的讲座内容和点评部分就到此结束了，下面是大家的自由讨论与互动时间。祝大家周末愉快，咱们下次讲座再见 胡东迁：感谢主讲人郭越明律师对职务侵占罪争议问题及裁判规则全面、系统的梳理和深入、独到的分析和阐述。感谢卢华富、沈沛敏、桑涛、王晓辉四位点评嘉宾精辟、精彩的点评！感谢各位群友的积极参与。 |
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