案情: 张某和陈某在甲网吧上网，出门时发现门口停了一辆电动车，以为是朋友王某的。张某便给王某打电话，王某表示自己正在乙网吧上网。甲和乙两个网吧相邻不过200米，张某和陈某便推上电动车放到乙网吧门口。见面后，王某表示他的电动车坏了，自己并未骑车。张某与陈某才知道认错了车。两人商议后，决定将车占为己有。张某表示，刚才推车出来时，网吧门口有监控，要回去将监控销毁。于是两人将电动车骑到甲网吧的后门(无监控)，以上网为名，同管理员周旋，删除了监控录像。经鉴定，被盗电动车价值3578元。 意见分歧: 对张某与陈某两人涉嫌的罪名是侵占还是盗窃存在两种不同的观点。 第一种观点认为，本案应认定为侵占罪。原因在于，侵占罪在取得财物时并没有非法占有的故意，一般在取得合法保管财物后才产生非法占有的故意;盗窃是在取得财物之前就有非法占有的主观故意，而且其取得财物的过程是非法的。本案中张某和陈某以为电动车是王某的才推走，在占有财物之前没有非法占有的目的，应当认定为侵占。 第二种观点认为，本案应认定为盗窃罪。
评析: 笔者同意第二种观点。理由如下;
首先，张某与陈某不构成侵占罪。所谓侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。其一，侵占罪的犯罪对象仅限于代管物、遗忘物及埋藏物。本案中的电动车是受害人暂时放在甲网吧门口，并未遗忘，也未委托张某、陈某代为保管，不属于侵占罪的犯罪对象。其二，侵占罪中的代为保管权必须是合法取得的，通过不合法手段取得他人财物而非法占有，不应成立侵占罪。虽然嫌疑人以为电动车是王某的而推走过程中并没有非法占有的故意，但两人基于错误的认识，无任何根据擅自处分他人的财产是不合法的，当然不具有合法保管的权利。因此，不能将两人的行为认定为侵占罪。 其次，本案中，可将张某与陈某的行为分成两部分进行分析。第一阶段，从推走电动车到发现车非朋友王某所有;第二阶段，两人返回并销毁监控录像。第一阶段的行为只是单纯地排除他人对财物的支配，此时并未产生非法占有的故意。在第二阶段，两人以积极的行为推走电动车，删除监控录像，实现对他人财物的转移占有，符合盗窃罪的客观构成要件。 再者，从犯罪的本质及主客观相一致的原则出发，本案宜认定为盗窃罪。盗窃罪是转移占有的犯罪，即在非法占有的故意支配之下，采取一定的行为排除他人对财物的占有权。同侵占罪相比，盗窃罪对法益的侵害程度相对较深，主观恶性较重。本案中，在误以为是朋友的车错误推走后张某与陈某即负有归还电动车的义务，但二人不但没有归还，反而积极实施删除监控的行为，排除所有人对财物的占有，社会危害性较大。如果将两人的行为定性为侵占罪，便无法对后来的非法占有目的，以及积极地删除监控，转移财物占有的行为作出法律评价。综上所述，对张某和陈某应当以盗窃罪定罪处罚。 | 
