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作者︱王家田 来源︱兰台律师事务所 实践中，不少企业基于人力成本，减少招聘、劳动合同管理、劳动争议解决等方面的考虑，会选择使用劳务派遣的用工形式。根据现行法律法规，使用劳务派遣用工受到一些限制：比如，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。 在用工单位使用劳务派遣的岗位和人数符合上述条件的基础上，用工单位下一步将面临与派遣单位签订《劳务派遣协议》。用工单位在签订《劳务派遣协议》时应当注意哪些问题？用工单位和派遣单位的义务应当如何分配？用工单位应当承担哪些责任？ 下面笔者将从《劳务派遣协议》具体条款的设置出发为大家解析用工单位在《劳务派遣协议》时应当注意的问题： 派遣单位的选择 用工单位应当选择有资质（《劳务派遣经营许可证》）的劳务派遣单位。 根据《劳务派遣行政许可实施办法》第6条规定“未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”，如用工单位与没有劳务派遣资质的单位签订《劳务派遣协议》，则会导致协议无效，用工单位将会有被认定与派遣员工存在劳动关系的法律风险。 根据《劳务派遣暂行规定》第7条，《劳务派遣协议》应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。 1.支付工资义务的分配 在劳务派遣用工形式中，派遣员工的工资既可以由派遣单位支付，也可以由用工单位代付，对于支付工资义务双方可以进行协商。但是需要注意的是：当约定由派遣单位支付工资时，《劳务派遣协议》应当约定清楚当派遣单位未按照协议约定支付工资情况下的违约责任，以及因此产生争议情况下的赔偿责任，及用工单位因此承担连带责任下的追偿权利。 并且，应当约定清楚被派遣劳动者在无工作期间，派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 2.缴纳社会保险及住房公积金的义务应当由派遣单位承担 根据《劳动合同法》第58条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，派遣单位作为与派遣员工建立劳动关系的用人单位，应当依为派遣员工缴纳社会保险和住房公积金。 3.用工单位可以退回派遣员工的情形 用工单位应当注意：可以退回派遣员工的情形是法定的，双方并不能在《劳务派遣协议》中约定其他非法定的退回情形，如违法退回给派遣员工造成损失的，用工单位和派遣单位将承担连带赔偿责任。用工单位可退回员工的情形包括： ①被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的； ②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的； ③被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的； ⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的； ⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的； ⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的； ⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； ⑨劳务派遣关系建立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法履行，经用工单位与被派遣劳动者协商，未能就变更劳务派遣内容达成协议的； ⑩用工单位存在如下情形：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的； 用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； 劳务派遣协议期满终止的。 4.经济补偿金、赔偿金的支付 原则上，作为用人单位的派遣单位应当负责与派遣员工解除或者终止劳动关系，并自然承担因此产生的任何补偿或者赔偿。但是，基于劳务派遣用工形式中的“管理”与“使用”相分离，派遣单位与用工单位在承担用工责任上存在连带关系。 根据《劳动合同法》第92条“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，因此关于经济补偿金或者赔偿金的责任承担问题上，用工单位应当把握以下原则： ①经济补偿金或者赔偿金原则上均应当由派遣单位承担； ②如双方就此进行协商，从合理性角度，用工单位可承担的经济补偿金或者赔偿金为：用工单位以法定事由退回派遣员工，派遣单位并依此与派遣员工解除劳动关系，最终认定为违法解除情况下需要支付的补偿或者赔偿；派遣员工因用工单位违反《劳动合同法》第38条规定而解除劳动关系需要支付的经济补偿金。 ③除以上情形外，派遣单位与派遣员工解除或者终止劳动关系的，属于派遣单位的自主管理范畴，用工单位不承担任何补偿金或者赔偿金，如因此用工单位最终承担连带赔偿责任的，用工单位享有向派遣单位追偿的权利。 5.工伤保险责任应当由派遣单位承担，但是补偿办法可以双方协商 根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”，工伤保险责任应当由派遣单位承担，但是具体补偿的办法由用工单位与派遣单位进行协商。 6.派遣员工给第三人造成损害情况下的责任承担 根据《侵权责任法》第34条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”，此处“派遣单位有过错”应当界定为：派遣单位没有按照劳务派遣协议的要求，派遣了不适合用工单位工作岗位的派遣员工，并且是由于派遣员工的劳动技能达不到用工单位岗位的要求，因此在给第三人造成损害时，派遣单位应当承担责任。 以上为《劳务派遣协议》签订过程中用工单位需要注意的主要问题。用工单位与派遣单位在签订《劳务派遣协议》进行洽商的过程中，在遵守法律规定的基础上也应当尽量争取自己的合法权益，以发挥劳务派遣灵活用工的实际作用。 【投票有礼】2016年你最关注的劳动法事件 |
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