刑事辩护的意义

司法小曹王小明 2017-01-03

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来源：《刑事辩护的技术与伦理》

作者：[日]佐藤博史

翻译：于秀峰张凌

【刑事辩护的意义】

在交通事故案件中，虽然保险比较发达并建立了对犯罪被害人的赔偿制度，但仍然会给被害人和死者家属带来严重的伤害。可以想象那些没有获得充分赔偿的重大犯罪（如杀人）的被害是何等的深重。犯罪确实是应当令人痛恨的。

但是，不言而喻，对于无辜的人是不得将其作为“犯人”进行抓捕和处罚的。而且，经过长期的裁判之后，即使是被判无罪，抓获真正犯人也几乎是不可能的。冤案是国家侵犯人权中最严重的一种，特别是如果真正的犯人逍遥法外，这是最严重的侵犯人权行为。

当然应当处罚有罪者，释放无罪者，但是同时实现“发现真实，保障人权”的要求是困难的，因此日本采用了彻底的“当事人主义”：承认被告人的主体性；追诉方负有证明有罪的责任；法院是公平的判断者。

也就是说，在当事人主义下的刑事辩护，就是为了确保被告人的主体性，使被告人的防御权得以实现。在不能认定被告人有罪时，与其说辩护人是“恶魔的代言人”，不如说辩护人是与强大国家权力针锋相对的“正义的化身”。

刑事辩护如果能够确信被告人是无罪的，对于辩护人来说不仅是幸福，而是非常幸运。但在现实生活中，不允许白日做梦。有时对于那些被认为是惨无人道的犯罪，辩护人也必须进行“辩护”。

辩护人就是生活在有欢喜和荣耀，也有苦恼和耻辱这种矛盾世界上的职业人。

【刑事辩护与民事代理】

这里需要谈一下为什么要把刑事辩护律师伦理与民事代理律师伦理分开讨论的问题。

回答这个问题恐怕要从刑事辩护的特点入手，因为刑事辩护是为恶的行为（刑罚的对象）和实施了法律明确规定的犯罪行为的人（犯罪人）进行“辩护”。

英文中的devil’s advocate的意思是，“为了引起争论而发表反对意见的人”（或者对他人挑毛病的人），没有“恶魔的代理人”的含义。但是，刑事辩护律师往往被人们误解为“恶魔的代理人”。

日本的民事诉讼中没有采用律师强制制度，民事诉讼的当事人（原告或者被告）不必聘请律师作为诉讼代理人，律师也有拒绝接受委托的自由。因此，在民事案件中，被称为“恶魔的代理人”出席法庭的情况很少。绝大多数律师都会明确拒绝那些“名誉不好的案件”和“无理狡辩的案件”。对此，《律师执业基本规程》第31条（不当案件的聘请）规定，“律师不得受理委托的目的或者案件处理的方法明显不当的案件”。也就是说，律师不得成为魔鬼的代言人。

但在刑事诉讼中，对于那些重大案件（相当于死刑、无期徒刑、3年以上有期徒刑的案件），日本和其他多数国家一样都采用了必要的辩护制度（或者称为律师强制制度），正因为如此，才有很多“魔鬼的代言人”出现在法庭上。但是，如果没有“魔鬼的代言人”，刑事诉讼就无法进行。而且，包括必要辩护案件在内的全部刑事案件中，国选辩护占高等法院案件的70.1%，简易法院则高达89. 7%（2004年）。可以说，如果没有国选辩护，就没有我国的刑事裁判。但遗憾的是，积极推进国选辩护的律师并不多，在某些大城市，甚至有些律师明确地说，无论国选辩护还是私选辩护，只要是刑事一概不接受委托。

但是，日本不承认由私人追诉犯罪（即所谓的自诉），把刑事诉讼和民事诉讼截然分开。除了付审判请求案件以外，侦查和追诉刑事案件的机关是作为国家机关的警察机关和检察机关。刑事案件与民事案件不同，犯罪嫌疑人、被告人（以下统称为被告人）与国家权力处于对立关系，一般来说这时律师站在被告人一边。律师在民事诉讼中有时是原告方，有时是被告方，两者的诉讼地位是可以互换的，而在刑事诉讼中，律师的地位是不能互换的。辩护人往往处于与国家权力相对立的地位。

民事案件的裁判有时可以脱离真实进行和解，而刑事裁判只能根据真实作出判决。刑事诉讼不仅是以国家机关为对手，而且往往需要通过法院的判决来确定胜负，在这个意义上，刑事辩护的论战是十分严酷的。

不过，被告人处于被追诉的孤立地位，他们的人权非常容易受到侵害。刑事辩护也是为了保护人权而奋斗的。民事代理也为人权而斗争，但两者不在同一个层面上。

日本国宪法与其他国家宪法相比较，规定了许多保护犯罪嫌疑人、被告人权利的内容，这一点大日本帝国宪法是无法比拟的。而且，日本国宪法把“辩护人”规定为人权的维护者。在民事案件中，律师被称为“代理人”（提起诉讼后称为“诉讼代理人”，见《民事诉讼法》第54条），但日本国宪法中却没有规定“代理人”。在日本，代表律师形象的，不是“代理人”，而是“辩护人”。

《律师法》第1条第1款把刑事律师和民事律师的共同使命规定为，“律师的使命是，维护基本人权，实现社会正义”。只有辩护人为遭受冤狱之苦的无辜者迸行辩护活动，才能体现律师“维护人权”和“实现正义”的使命。

刑事辩护是为维护人权而斗争的，这意味着刑事辩护不仅仅是为了眼前的委托人（被告人），也是为了未来的委托人以及所有的市民。与追求私人利益（私利）受个人自由支配的民事世界的原理不同，追求公共利益的法定主义（如罪刑法定主义、强制处分法定主义）贯穿整个刑事司法领域。

犯罪无论多么微小，一般都涉及公共领域，正如作为追诉者的检察官不是被害人的代理人一样，辩护人不仅仅是为了被告人。有人指出，辩护人不是民事案件中被告的代理人，进而辩护人不受委托人（被告人）意思的约束，只要站在公共的立场上进行“辩护”即可，或者必须从公共的立场上进行“辩护”。刑事辩护的绝大部分都是国选辩护，这一现实导致上述论点有很大市场。