间接代理制度研究——以《合同法》第402条与第403条为中心

余文唐 2017-01-04

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篇一：《合同法》402条和403条性质论文

《合同法》402条和403条的性质

【摘要】文章通过比较两大法系代理制度的历史发展和各自理论基础，结合对《合同法》制定过程考察，界定了《合同法》402条和403条的性质，并指出这一突破可能导致的问题。

【关键词】代理制度；隐名代理；未公开本人的代理

我国目前的代理制度是吸收与借鉴两大法系的精华的产物。这一过程中必然要沿用两大法系各自代理制度中固有的概念，因此极易导致不同概念的混用。要更好的理解我国目前的代理制度的构建，特别是对合同法第402条和第403条性质的界定，对两大法系代理制度进行全面的考察和对各自固有概念的加以厘清是十分必要的。

一、大陆法系代理制度的历史发展和理论基础

大陆法系民法中的各种主要制度都可以追溯到古罗马法。然而由于商品经济的不发达，古罗马并没有形成代理制度。罗马法上的代理概念萌芽于查帝时期的万民法。在古希腊法律的影响下，罗马法不得不承认代理人和店员的行为。经缓慢的发展，直到格老秀斯时才在《战争与和平》一书中提出：“代理人的权利直接来源于本人，他的薪给基于本人的委托。”[1]

现代意义上的代理出现于19世纪初。1900年施行的德国民法典把商事代理中具有普遍意义的部分从旧法典中抽出来，作为法律行为来规范，同时保留有关商事代理的特别规定。随着现代经济的高速发展，代理制度呈现出专业化和专门化的发张趋势，随着国际贸易的发展，逐渐成为国际经济贸易领域的基本制度之一。

大陆法系的代理以“区别论”为理论基础，严格区分“委任”和“授权”，将代理关系分成内部关系和外部关系的两个方面。在内部，委托人与代理人基于委任契约，形成委任关系；在外部的代理人与第三人间，为授权代理关系。在这种制度构建下，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上不及于第三人；代理人必须以被代理人的名义为代理行为。区别论的价值追求在于维护第三人的利益。这种由德国法学家保罗·拉班德提出的学说为大多数大陆法国家所接受。我国的现行代理制度立法，也是以这一理论为出发点的。与区别论的价值取向相适应，在代理的分类上坚持名义标准，把以谁的名义同第三人进行交易视为重要问题。由此，将代理分为直接代理和间接代理。所谓直接代理是指代理人为了委托人的利益，在委托人授予的权限范围内，以委托人的名义同第三人实施的法律行为。在直接代理中，代理行为的法律后果直接归属于被代理人，代理人对第三人不承担责任。间接代理，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人订立合同，其法律效果直接归属于代理人，并经由代理人转让权利义务而间接地归属于被代理人。这里所谓的“间接”是指法律后果首先是在行为人那里产生，然后通过债权让与、债务承担或者免除等行为将后果转移给他人。[2]基于上述理论，在大陆法系国家，代理一般特指代理人以被代理人的名义与第三人所为民事行为，即所谓显名代理或直接代理；而隐名代理或者间接代理，不被视为严格意义上的代理。

二、英美法系代理制度的历史发展和理论基础

英美代理法起源于英国的判例，有关立法由一系列判例构成。这其中，具有奠基性意义的是英格兰1389年的桑德维奇案，该案引出了这一原则“店铺学徒为其主人购买或购买供其主人使用的物品，则主人应当直接向卖方支付款项”。[3]到15世纪，从判例中发展出了本人与第三人有着直接关系合同的原则，从而奠定了英美法系代理理论的基础。17世纪末到18世纪初的王座法院的一系列判决，扩大了代理法的适用范围，使得代理法从合同法中独立出来。美国商事代理制度直接继承了英国代理制度中的先例规则。

英美法的代理制度是建立在“等同论”的基础之上的。其基本内涵是代理人使委托人和第三人之间建立合同关系，设定的权利和义务，如同委托人亲自签订的一样。美国代理法重述规定，代理是一种受信关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为。鲍斯泰德认为“代理是存在于两人之间的一种信任关系，其中一方明示或者默示地同意另由另一方代表自己实施某种法律行为，另一方也同意事实该种法律行为”。[4]这种认识也决定了在英美法中，代理是一个含义极广的概念，几乎无所不包。从代理人的独立性的角度，英美法将代理人区分为属员和独立承揽人两种。这种分法基本上涵盖了所有的雇佣关系。企业内部属员和不具有隶属关系的受雇人均可能充当代理人。这一点足以表明在英美法中代理人含义的广泛性。几乎所有雇佣或委托他人履行某种具有法律意义的行为都构成代理。[5]其次，就代理人以谁名义和披露本人与否，英美法通产将代理划分为三类：

第一，显名代理，即披露本人存在同时又公开其姓名的代理。代理行为直接以被代理人名义作出，此时被代理人、代理人、相对人三方当事人主体明确，关系清晰，其代理行为之后果自应由被代理人直接承受。第二，隐名代理，即代理人公开本人的存在但未公开他的姓名，仅以“代表我的本人”方式与第三人签约。此时，代理人行为之后果亦为被代理人承受。第三，未公开本人的代理，即代理人没有披露本人的存在并以自己的名义为法律行为。在这种情况下，只要被代理人真实存在，其代理后果仍应直接归属于被代理人。上述前两种情形，亦称之为“公开本人”的代理。当代理人为代理行为时，公开本人的存在，无论是否公开本人的姓名，本人直接被赋予合同所产生的权利和义务，代理人置身于本人与第三人的合同关系之外。代理人不公开本人，以自己的名义为法律行为时，一般情况下，代理人要对第三人负责。但是，当不公开的本人行使了介入权，或者第三人发现本人存在后行使了对本人的选择权时，则本人对第三人承担义务享有权利。

通过比较，我们可以看出，英美法发展了代理的整体概念，避免了大陆法系中的典型的分割状态。相应地，代理的外延较大陆法广泛得多。

三、《合同法》402条与403条的性质

现代社会，随着交易的日益频繁和复杂，“非显名代理”运用得越来越广泛，而大陆法严格的“显名主义”原则已渐难适应现实生活的需要。英美法代理制度中的“未显名代理”和“未公开本人的代

理”，在国际贸易领域得到人们的认同。国际统一私法协会于1961年公布的《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》中，以德国和法国商法典中的规范为基础，采纳了英美法代理制度中的介入权和选择权规则，试图在国际货物贸易领域融合两大法系的代理规则。[6]1983年的《国际货物销售代理公约》就扬弃了大陆法关于代理的概念，吸收了英美法中的一些合理因素。[7]

1999年合同法制定过程中，很多法律专家建议重新构建我国的代理制度。经过反复酝酿研究，参照《国际货物销售代理公约》的有关规定，同时吸收大陆法系和英美法系代理制度的精髓，既在行纪合同一章规定了类似大陆法系的间接代理制度，又在委托合同一章规定了类似英美法系的公开本人的代理和不公开本人的代理制度。

[8]

合同法的出台过程，涉及学者建议稿、征求意见稿、草案到正式通过稿几个文本。1995年的学者建议稿，较以往的立法而言，增设了委托和行纪合同的规定。其中委托合同一章的内容没有超出传统大陆法系关于代理制度的规定。在行纪合同一章，专设一节规定对外贸易行纪，突破了传统的代理制度。起草者表示，对行纪的规定吸收了英美法的“间接代理”等制度。其后的1997年征求意见稿较则删除了对外贸易行纪这一节内容。

1998年的合同法草案，在原外经贸的建议下，在行纪合同一章中又重新增加了关于外贸代理的规定。草案第四百二十三条规定：“行纪人与第三人订立合同时，第三人知道委托人的，委托人可以介入

篇二：合同法402、403条法律研究

第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

根据代理制度的原理，适应经济贸易中有关代理的不同要求，兼顾委托人、受托人以及第三人的合法权益，合同法借鉴国际货物销售代理公约等有关规定，对本条以及委托人的介入权、第三人的选择权作出了规定。

依照本条的规定，在下列条件下，受托人以自己的名义与第三人订立的合同，该合同不是直接约束受托人和第三人，而是直接约束委托人和第三人：第一，第三人清楚地知道受托人与委托人之间的代理关系，也就是说第三人知道受托人是委托人的代理人；第二，第三人是在订立合同时就知道受托人与委托人之间的代理关系，如果是订立合同的当时不知道，是事后知道，不适用本条的规定；第三，有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的，也不能适用本条的一般规定。这里讲的有证据证明该合同只约束受托人与第三人的情形，比如，受托人与第三人约定该合同只约束第三人与受托人，不涉及其他人；有交易习惯表明该合同只约束受托人与第三人，如行纪合同；有证据证明如果委托人作为该合同的当事人，第三人就不会订立该合同等。

第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

本条是关于委托人的介入权、第三人的选择权的规定。委托人的介入权指的是在受托人与第三人的合同关系中，委托人取代受托人的地位，介入原本是受托人与第三人的合同关系中。委托人行使介入权的条件是：第一，受托人以自己的名义与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，也就是说受托人与第三人是该合同的当事人，该合同对受托人与第三人具有约束力。第二，当第三人不履行合同义务时，间接影响到委托人的利益，这时受托人应当向委托人披露第三人。第三，因受托人的披露，委托人可以行使介入权。委托人行使介入权的，应当通知受托人与第三人。第三人接到通知后，除第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的以外，委托人取代受托人的地位，该合同对委托人与第三人具有约束力。第四，因受托人的披露，委托人也可以不行使介入权，仍然由受托人处理因第三人违约而产生的问题。第三人的选择权指的是在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，即第三人可以选择请求委托人承担违约责任，也可

以请求仍然由受托人承担违约责任。但第三人只能选择其一，选定后不得变更。

规定委托人的介入权、第三人的选择权，有利于解决因代理产生的合同纠纷，有利于贸易代理制度更好地为经济建设服务，但委托人的介入权、第三人的选择权是有条件的，不能滥用。

篇三：东财民法期末考试重点

东财民法期末考试复习重点

一．简民事法律事实的含义及分类

（一）含义：

1.是指由民法规范调整,能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观情况。

2.民事法律关系是当事人之间的民事权利义务关系，其产生、变更或消灭，首先必须符合民法的规定。但是，民法的规定本身，并不能直接引起民事权利义务的产生、变更或消灭。因此，在符合民法规定的前提之下，当出现某种可以导致民事后果的客观情况时，民事法律关系才能产生、变更或消灭。这些能够依法引起民事后果的客观情况，被称为民事法律事实。

（二）分类：根据是否以当事人的意志为转移，可以分为行为和事件

1.行为：

1）民事行为：依内容可以分为合同行为、物权行为、婚姻行为；依效力可以分为有效、待定、可变可撤、无效

2）事实行为：依内容可以分为侵权行为、正当防卫行为、紧急避险行为；不存在效力分类

2.事件：

1）自然事件：出生死亡、时间流逝、自然灾害

2）人为事件：罢工、战争、动乱

二．简意思表示的构成要素

（一）概念：意思表示是民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。

（二）内容：

1.目的意思是指明民事行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。

2.效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。

3.表示行为是指行为人将其内在目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。1）明示——以语言、文字或特定符号表明内心意思2）推定——以特定行为表明内心意思3）沉默——在法律明确规定或当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思

三．论狭义无权代理的法律效果

1.被代理人与相对人之间：1）追认与拒绝。在被代理人追认或拒绝追认之前，效力待定，但一经被代理人追认或拒绝追认，其效力即为确定2）催告与撤销。为平等保护相对人的合法权益，在赋予被代理人追认权的同时，赋予相对人以催告权和撤销权

2.被代理人与无权代理人之间：1）追认。追认以后，代理行为的法律效果归属于被代理人。被代理人与代理人之间的权利义务按基础法律关系的约定处理2）拒绝追认。拒绝追认时，如果被代理人与无权代理人之间有基础法律关系的约定，那么按约定处理；如果没有，通说按侵权处理

3.无权代理人与相对人之间：1）追认。追认以后，代理行为的法律效果归属于被代理人。无权代理人与相对人之间无任何权利、义务关系2）拒绝追认。拒绝追认时，使代理行为确定无效，此时不能产生代理效果，而由无权代理人承担责任，至于承担何种责任，法律未作明确规定

四．论表见代理的效力

1. 对被代理人的效力：

1）追认权。表见代理本质上仍是无权代理，假设第三人尚未主张表见代理之前，其已经追认无权代理人的代理行为，即溯及至无权代理行为开始时发生效力，相对人就无须主张表见代理

2）代理行为的法律效果归属于被代理人。表见代理的后果应归被代理人承受，被代理人应对相对人享有权利和履行义务

3）追偿权。被代理人根据规定承担有效代理行为产生的责任以后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失

2.对相对人的效力：（二选一）

1）主张表见代理。表见代理一旦成立，相对人应对被代理人享有权利和履行义务

2）撤销权。使代理行为无效

3.对无权代理人的效力：相对人主张表见代理时，无权代理人与相对人之间无任何权利、义务关系

五．简述债的相对性的含义及在我国合同法中的体现

（一）含义：是指债权人可以向债务人请求给付，债权人的请求权利以及债务人的给付义务，

是同一法律上给付关系的两个方面。这种特定债权人可以向特定债务人请求给付的法律关系，称为债的相对性。

（二）体现：

1.向第三人履行债务的合同：《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人不履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。”

2.由第三人履行债务的合同：《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者债务履行不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。”

3.因第三人的原因造成的违约：《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

六．简述间接代理的特征及其在我国合同法上的应用

（一）概念：是指以自己的名义为本人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系转移于本人的一项法律制度。

（二）特征：（概念型）

1.三个民事主体，两个法律关系——

1）本人、代理人和第三人

2）内部法律关系是指本人与间接代理人之间的委托、合伙等法律关系

外部法律关系是指间接代理人以自己名义与第三人形成的法律关系

2.间接代理人需以自己的名义而为法律行为

3.间接代理人需为本人之计算而为法律行为

4.间接代理人需为法律行为

5.间接代理中法律效果间接归属于本(来自:www.zaidian.cOm 在点网)人

（三）应用：

1.《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

2.《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”

七．债务承担与第三人代为履行的区别

1.生效条件不同：

1）债务承担时：

①债务人与第三人达成协议，需经债权人同意，否则对债权人不发生效力

②债权人与第三人达成协议，需要通知债务人，否则对债务人不发生效力

2）第三人代为履行时：第三人可以单方表示代替债务人履行或与债权人或债务人达成代替履行协议，而无须经债权人同意或通知债务人

2.第三人是否享有抗辩权不同：

1）债务承担时：第三人已经成为合同关系的当事人，他享有原债务人的抗辩权

2）第三人代为履行时：第三人只是履行主体或履行辅助人而不是债务人，他不享有债务人的抗辩权

3.第三人是否承担责任不同：

1）债务承担时：第三人已经成为合同关系的当事人，当其不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人可以请求第三人承担不履行的责任

2）第三人代为履行时：第三人只是履行主体或履行辅助人而不是债务人，当其不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人只能请求债务人承担不履行的责任