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山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）济民五终字第351号 上诉人（原审被告）章丘市劳动建筑安装公司，住所地章丘市。 法定代表人聂志波，经理。 委托代理人张振发，男，1954年12月17日出生，汉族，该公司副经理，住章丘市。 委托代理人赵序伟，山东鲁明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）山东鑫瑞置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人段好东，经理。 委托代理人邹文国，山东齐华律师事务所律师。 上诉人章丘市劳动建筑安装公司因与被上诉人山东鑫瑞置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第2050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定：当事人对下列事实无争议，原审法院予以确认。 2012年1月6日，原、被告双方签订建设工程施工合同。被告为原告建设盛世美郡项目2、4、9住宅楼及1、10号商住楼工程。合同开工日期为2012年1月7日，竣工日期为2013年2月7日。合同价款为23981579.28元。合同中约定，发包人应当办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续，发包人未能履行各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。承包人未按合同约定时间办理竣工交付，承担工程总价款每拖延一日万分之三的违约金。 该工程于2010年8月19日取得建设用地规划许可证，2010年9月27日取得土地使用权证，2011年6月24日取得建设工程规划许可证。2013年10月31日取得建筑工程施工许可证，建筑工程许可证载明，合同开工日期为2012年1月7日，竣工日期为2013年2月7日。 2013年11月27日，原告被告及监理单位共同报请章丘市质量监督站，因冬季低温申请停工。 当事人对下列事实有争议： 1、对建筑工程施工许可证的法律效力的争议。 原告提交了中华人民共和国最高人民法院（2013）民申字第862号民事裁定书载明：关于案涉工程的开工时间问题。东顺公司主张开工日期为2004年8月1日，即建筑集团实际进场施工之日。建筑集团主张其虽然在2004年8月1日进场，但因不符合全面施工条件，而无法全面施工，故开工时间应以《建筑工程施工许可证》的核发之日的2004年12月6日为准。经查，双方当事人在2004年7月30日签订的《建筑工程承包合同》中，对合同工期进行了约定：开工日期2004年8月1日。……建筑集团均认可并实际已于2004年8月1日组织各有关施工人员进场施工，……案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间虽然是2004年12月6日，但在核发《建筑工程施工许可证》之前，建筑集团早已对案涉工程进行施工建设，并未影响建筑集团的开工建设，故二审判决认定案涉工程开工日期为2004年8月1日，符合本案履行实际，并无不当。被告认为，最高院民事裁定书所反映的情况与本案没有可比性；且本案合同中已明确注明手续不全，导致工期延误由原告方承担责任。 2、对是否停工的争议。 被告提交了章丘市住房和城乡建设管理委员会于2012年4月2日、9月12日、11月5日三次下达的责令停止违法行为通知书，该通知责令原告停工；要求按规定办理完善建设手续，办理施工许可证。原告认为责令通知书并没有引起工期的实际延误。此通知书是相关部门的一份通知，如果不停工的可以进行罚款，并不必然进行引起工期的延误；同时被告也从未因三份通知书向原告提出顺延工期的要求。 原告提交了2012年4月3日到4月8日监理公司赵兴所记载的此6天的监理日志，证明2012年4月2日章丘市住房和城乡建设管理委员会下达停工通知书以后，被告继续施工的事实。被告对该证据的真实性有异议，该证据本身并不完整，如果提交这种施工日志，应当提供整套完整的日志来认定施工的实际情况。该证据来源不明确，无法证实其真实性。如果是当时客观的施工日志，监理公司也不可能允许原告将其中部分撕毁，来破坏整个工程日志的完整性。且没有监理单位加盖公章，对于签字人的身份以及签字的真实性无法证实。从证据所记载的内容来看，也无法证实是涉案工程的施工日志。 原告提交了被告的项目经理柏明新代表被告与刘家峰外包队于2012年7月5日所签订的进行工程维修的协议书、2012年11月2日柏明新与刘家峰以及监理人员共同确认的结算单、原告的经理段好东与被告的经理张振发、刘家峰及监理单位高主东于2012年11月10日所签订的协议书，上述三份材料证明被告自2012年7月5日至2012年12月份，一直从事工程维修。被告认为2012年7月5日的协议书系复印件，协议书并没有被告方单位公章，对该证据的真实性及来源有异议。协议本身并不能证实被告方施工的客观情况。结算单系复印件，真实性有异议，且无我单位对该份证据的认可。对2012年11月10日协议书及结算单系复印件，且结算单并无双方进行结算的任何签字确认的手续。对上述证据不认可。 原告提交了2012年12月份被告的项目工作人员张明签字确认的被告对本案所涉及的项目进行维修人工费支付情况，从而明确2012年9月12日以及2012年11月5日章丘市住建委下达停工通知书以后，被告仍然进行施工维修的情况，并未出现被告所认为的停工。被告对该证据的真实性有异议，认为张明并非是被告单位工作人员，根据被告方了解的情况，张明系原告经理段好东自己所找的施工人员，与被告方无任何关系，且其施工的范围与本案被告所承建的工程并不一致。该份证据并不能证实被告的施工实际情况，且该份证据真实性有异议。通过该份证据所使用的纸张可以看出系监理机构所使用的专业文本，从中也可以看出原告方所提供的第一份证据其来源更值得怀疑。对2012年11月10日四方的协议书，虽然注明被告方有张振发，但该份证据形式来看代表被告方签字的应当是签的被告方法人代表人聂志波的名字。因此，被告方代理人进行质证事实上无法核实。所以对该份证据仍然要求原告提供原件。 原告指称，监理日志是自所涉工程的监理日志取下来的。被告与刘家峰所签定的协议书以及结算单原件应该在被告处，原告只保留了复印件，是当时被告的项目经理柏明新将复印件交给原告。在被告与刘家峰的结算单中张明明确签字确认系被告的工作人员。 原告提交了2012年6月20日被告的项目经理柏明新出具的保证书一份，证明了被告在住建委下达停工通知书并未进行停工，而是保证要按期24小时施工完成工期。被告对保证书的真实性有异议，认为从该份证据来看系柏明新所出具，但该份证据的来源及是否是柏明新本人所出具有异议。 被告确认柏明新是借用被告资质的实际施工人。 原告自认无法提交被告因系复印件而不予质证的证据的原件。 被告提交了2012年9月13日监理公司出具的监理工程师通知单，证明因建委对涉案工程进行查封，监理公司要求停工，该证据中有原告方工作人员扈玉磊签字。原告对此证据的真实性没有异议，但根据原告刚才提交的证据明确确认，被告实际并未停工，同时要结合被告提交的2013年11月27日的停工申请，可以明确没有施工就没有停工；说明2013年11月27日之前，施工均已正常进行。2013年11月27日的停工申请，是一个冬季的停工申请，过了冬季之后应该正常开工，在此原告方可以认可冬季停工一个月的事实。但正如刚才被告代理人所陈述的，被告的项目经理柏明新，被告已经长达接近一年的时间联系不上，原告方也无法联系到柏明新，恰恰认证的被告不组织施工人员施工的延误工期的事实。 3、原告要求赔偿其他损失的争议。 被告提交的原、被告于2012年10月25日签订的关于盛世美郡1、2、4、9及10号楼工程相关纠纷协调处理协议，约定就工期延误问题，待结算完成，建设手续完善后，双方进一步协商合理工期。原告认为双方对工期进一步协商，在没有达成新的协议之前，应以原来合同确定的竣工日期为准。同时竣工日期为建设施工合同的主要内容，不允许合同双方对已经备案的合同的工期进行变更。 原告提交了2013年5月10日其与章丘市和兴建筑机械设备租赁有限公司签订的租赁塔式起重机的合同，及2013年6月8日其与济南市长清区双崟暖通设备厂签订的租赁钢架管、扣件、木板的合同。被告对此有异议。 被告提交了原告2013年7月3日的证明，载明自2013年5月29日后包括架杆租赁、塔机租赁在内的相关费用由原告支付。原告认为，所谓由原告支付，是指原告代被告直接支付。并非由原告来承担此费用。 被告提交了2013年6月27日由李伟出具的声明，载明1、2、9、10号楼租赁的塔机设备由原告进行租赁，由原告支付相关费用。原告认为该证据为证人证言，证人应当出庭接受质证。 综上，原审法院确认，对中华人民共和国最高人民法院（2013）民申字第862号民事裁定及章丘市住房和城乡建设管理委员会下达的责令停止违法行为通知书均予以确认。原、被告签订的协调处理协议的真实性，双方并无异议，原审法院予以确认。 对原、被告提交的关于设备租赁等费用支出的证据，因与本案诉讼请求无关，原审法院不予审理。对此，原、被告应当在工程款结算中一并处理。 被告提交的2012年9月13日监理公司出具的监理工程师通知单，可以证明应建委对涉案工程的要求，监理公司曾要求停工，原审法院应予采信；但被告未能提交相关证据证明确实的停工期间。 原告提交的监理公司的监理日志，并不完整，其来源及其证明效力均有瑕疵，在无其他证据佐证的情况下，原审法院不予采信。 原告提交的工程维修的协议书、结算单、协议书、维修费支付情况、柏明新出具的保证书，原审法院应予采信，可以证明被告在章丘市住建委下达停工通知书后并未停工。 经原审法院审判委员会研究认为，原、被告双方签订建设工程施工合同合法有效，原审法院应予保护。合同约定，开工日期为2012年1月7日，竣工日期为2013年2月7日，双方应按约履行。 合同约定，原告应当办理施工许可证及其他施工所需证件，原告未能履行各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，原告应当赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。原告于2013年10月31日取得建筑工程施工许可证，章丘市住房和城乡建设管理委员会在此期间三次下达责令停止违法行为通知书，责令停工。根据《建筑法》第六十四条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。最高法院及法律理论界均认为不能视施工许可证是建设工程施工合同的有效要件，对合同效力不产生影响。所以，原告迟延取得施工许可证及行政机关下达责令停止违法行为通知书，并不必然导致停工的后果。被告不能以此为由进行顺延工期的抗辩。 合同约定，承包人未按合同约定时间办理竣工交付，承担工程总价款每拖延一日万分之三的违约金。合同约定的工程价款为23981579.28元，竣工日期应为2013年2月7日。迟至2013年11月27日报请停工，被告仍未完工。被告应当按约支付迟延完工的违约金达210万元之多，原告主张150万元的金额，原审法院应予支持。 被告迟延竣工，已近约定工期的一倍。原告请求解除与被告签订的建设工程施工合同，起诉书于2014年1月8日送达被告，合同即予以解除。原审法院予以确认。 据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经审判委员会决定判决：一、原告山东鑫瑞置业有限公司与被告章丘市劳动建筑安装公司于2012年1月6日签订的建设工程施工合同自2014年1月8日起解除；二、被告章丘市劳动建筑安装公司赔付原告山东鑫瑞置业有限公司违约金150万元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告负担。 上诉人章丘市劳动建筑安装公司不服原审判决上诉称：一、原审法院判决上诉人支付被上诉人150万元违约金，系认定事实不清。1、依据施工合同约定，被上诉人具有为涉案工程办理施工许可证的义务。因被上诉人未履行该义务，导致建管行政部门三次下达停工通知，监理机构下发《监理工程师通知单》，要求工程未启封前，不得擅自施工。因此造成工期延误的责任在上诉人，被上诉人应赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。2012年10月25日，被上诉人与上诉人签订协议书，约定就工期延误问题，待结算完成，被上诉人建设手续完善后，双方进一步协商合理工期。该约定应视为对原建设工程合同所定工期条款的变更。2、上诉人在办理施工许可证前进行施工会违反相关的法律规定，被上诉人无权要求上诉人违法施工，原审判决支持被上诉人的诉讼请求，实际上支持了上诉人的非法利益。3、原审法院计算违约金数额有误。被上诉人以15975569.47元为依据主张违约金，原审法院却以23981579.28元作为主张违约金的依据。原审法院认定计算违约金的期间为2013年2月7日至2013年11月27日，共计293天，按日万分之三为标准，违约金数额应为1404252.56元。二、原审法院程序违法。1、原审法院于2013年11月22日受理本案，于2015年3月16日向上诉人送达民事判决书，超过法定最长13个月的审理期限，系程序违法。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，建设工程合同纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖，根据“程序从新，实体从旧”的原则，原审法院应将本案中止审理，移送章丘市法院审理，原审法院在司法解释施行后，作出判决，程序违法。综上请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金150万元的诉讼请求或将本案移送章丘市人民法院审理。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人山东鑫瑞置业有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，依法维持原判。被上诉人迟延取得施工许可证以及相关的行政机关下达责令停止施工的通知，并不必然导致停工的后果，且上诉人在实际施工过程中未因此而停工，所以上诉人不能以此来作为顺延工期的抗辩。 经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明：1、被上诉人于二审中认可，针对本案同一工程，其公司于2011年9月11日与济南坤淇建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，该公司干完了基础工程，一层尚未封顶时，上诉人接手施工。2、上诉人主张，涉案工程的实际施工人柏明新是被上诉人自已指定的施工队伍。工程施工至二层时，柏明新又借用上诉人的资质，以上诉人的名义于2012年1月6日重新与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，合同的施工内容及工程价款与原施工合同约定相同。3、新的《建设工程施工合同》约定的工程价款仍系全部工程价款。双方均认可，最终按全部工程价款进行结算。上诉人称实际施工人柏明新是被上诉人选定的，合同约定的工程价款与上诉人无关。 以上事实，由二审调查笔录在案为凭。 本院认为：本案争议的焦点为涉案工程逾期竣工的责任承担问题。 首先，针对涉案工程，被上诉人已于2011年9月11日与济南坤淇建筑工程有限公司签订了施工合同并已实际施工到地上一层。此后，被上诉人又于2012年1月6日重新与上诉人签订了《建设工程施工合同》，双方当事人均认可此合同的施工内容及工程总价款与原施工合同相同。通常情况下，双方约定的工程价款中不应当包括已施工部分工程价款，但被上诉人仍按全部工程价款与上诉人结算，涉案工程仍由柏明新施工队继续施工，充分印证双方之间签订的施工合同，纯属流于形式。上诉人称实际施工人柏明新是被上诉人选定的，合同约定的工程价款与上诉人无关。显然，实际施工人柏明新借用上诉人资质与被上诉人重新签订了《建设工程施工合同》，被上诉人对此是明显知情的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，实际施工人柏明新没有施工资质，其在施工期间，另行借用上诉人的施工资质，重新与被上诉人签订《建设工程施工合同》，该合同因违反法律强制性规定而无效。《建设工程施工合同》约定了乙方未按合同约定的时间办理竣工交付，承担工程总价款每拖延一日万分之三的违约金，该条款适用的前提是合同合法有效。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，被上诉人以该无效合同为据主张解除合同并向上诉人主张逾期竣工的违约责任，于法无据，本院不予支持。原审判决认定双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，并以此支持被上诉人关于违约金的诉讼请求，系适用法律错误。 其次，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。由此可见，工程开工前，建设单位应当申请领取施工施工许可证，系法律强制性规定。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款8.1（5）规定了发包人的义务，即：办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和用地、停水、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续。8.3约定发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。综上，根据法律规定及合同约定，被上诉人作为发包方在未办理施工许可证之前，上诉人作为承包方当然有权拒绝组织施工。合同约定开工日期为2012年1月7日，竣工日期为2013年2月7日，而被上诉人实际取得施工许可证的时间为2013年10月31日，远远超过了合同约定的竣工日期。如果上诉人在施工许可证批准之前依法拒绝施工，涉争工程根本不可能按期竣工。实际上，上诉人在施工许可证办理之前已组织施工，有利于工程尽早完成，系对被上诉人的有利行为，但被上诉人在其未履行办证义务情况下，要求上诉人违规开工，并追究上诉人逾期竣工的责任，对上诉人显失公平，亦无法律依据。 第三，施工期间，章丘市住房和城乡建设管理委员会于2012年4月2日、9月12日、11月5日三次下达责令停止违法行为通知书，责令原告停工；监理单位于2012年9月13日向上诉人下达了《监理工程师通知单》，内容为“本工程项目住建委于2012年9月12日下午4点对工程进行查封，希望劳动建安公司及项目部积极配合建委领导的工作，工程未启封之前，不得擅自施工，否则造成的后果由施工方负责”。在行政主管单位多次下达停工通知及监理单位下达停工通知的情况下，上诉人作为工程施工方难以组织正常施工。上诉人主张存在工程停工的事实，合情合理，亦符合客观事实。原审判决对工程停工的事实未予认定，显然不当。 综上，双方当事人签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强性规定而无效，施工许可证未办理之前因行政主管部门停工责令停工期间应作为工期顺延的正当理由。在行政主管单位及监理单位多次明确下达停工通知的情况下，原审法院仍然推定停工通知并不必然导致停工的后果，既不符合法律规定，亦不符合客观规律。原审法院认定《建设工程施工合同》合法有效，系适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销济南市历下区人民法院（2013）历民初字第2050号民事判决； 二、双方当事人于2012年1月6日签订的《建设工程施工合同》无效； 三、驳回被上诉人山东鑫瑞置业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费18300元、二审案件受理费18300元，均由被上诉人山东鑫瑞置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长： 褚 飞 代理审判员： 闫振华 代理审判员： 黄宏伟 二Ｏ一五年六月十五日 书 记 员： 姚 敏 张良律师收集整理
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