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原题：建设工程“黑白合同”的效力及认定 本文作者：高印立等 本文来源于微信公号“采安律师事务所”
一、“黑白合同”问题的实质及其效力 “黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》（以下简称《人大报告》）。该报告指出，“建设单位与招标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招标投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。”《招标投标法》第46条对签订“黑合同”作了禁止性规定：“招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其它协议。”那么，当事人签订的“黑合同”效力如何呢？
根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。进一步讲，该强制性规定是指效力性强制性规定而非管理性强制性规定。认定“黑合同”效力的关键，就在于判断上述禁止签订“黑合同”的强制性规定是否为效力性强制性规定。判断一项强制性规定是否为效力性强制性规定的一个重要标准，即是看若违反该规定使合同继续有效是否损害国家利益和社会公共利益。在我国，一般认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。
那么，“黑合同”的出现是否损害了社会公共秩序？我们仅以发包人压低承包人中标价款的“黑合同”为例进行分析。
首先，它损害了承包人的利益；其次，由于投标价格的改变会直接影响评标基准价，从而影响中标结果，所以它也会损害其他投标人的合法权益；第三，当事人采用招投标这一订立合同的方式，而又擅自改变中标结果，违反了诚实信用原则，扰乱了正常的招投标秩序。
“黑合同”的出现，正如李永军教授和冯小光法官所言，“使得《招标投标法》的目的荡然无存而徒具形式。同时也违反了反不正当竞争法，是一种不正当的竞争手段”，其“本质上不是损害合同相对人的利益，而是损害其他投标人的利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使《招标投标法》归于无用。”
很显然，“黑合同”扰乱了社会公共秩序，损害了社会公共利益。此外，《人大报告》关于“黑白合同”的阐述也反映了立法部门的基本态度。可见，将《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其它协议”这一禁止性规定界定为效力性强制性规定是合适的。因此，当事人另行订立的背离中标合同实质性内容的“黑合同”，应认定为无效。《解释》第21条所规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，虽然字面上回避了“黑白合同”的效力评判，但因其明确了“黑合同”不能作为确定当事人权利义务的依据，实质上已经对“黑合同”做出了否定性评价。
那么，什么是中标合同？根据《招标投标法》第46条的规定，所谓中标合同应当是招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，其强调的是合同内容与招标文件和中标人的投标文件的一致性。只有招标人和中标人订立的书面合同与其在招标投标过程中达成一致的实质性内容相符合，该书面合同方可称为中标合同。此外，有学者认为，在性质上招标文件为要约邀请，投标文件为要约，而中标通知书则为承诺。中标通知书一经发出，合同即告成立。而《招标投标法》所要求订立的书面合同，仅仅是将招标投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件是该合同的依据。从这个意义上讲，中标通知书一经发出，招标人和中标人在招标投标过程中达成一致的内容即成为了原始的中标合同，它是双方签订中标的书面合同书的渊源。因此更进一步讲，若招标人和中标人在中标通知书发出后订立的所谓“中标合同”，背离了招投标过程中双方明确达成一致的实质性内容的，该合同也因违反法律的效力性强制性规定和招标投标的原旨应被认定为无效的“黑合同”。
至于《解释》中提到的“备案”，是建设行政主管部门的一种行政管理措施，并非合同生效的要件，只是在实践中会使“黑白合同”的认定更加方便。若当事人备案的合同背离了双方在招标投标过程中达成一致的实质性内容，也应当认定其违反《招标投标法》的效力性强制性规定，应认定无效。未实际履行、仅用于向行政机关备案的非中标合同也不能作为结算的依据。当然，如果在合同履行过程中，有证据表明由于工程情况发生变化，当事人对合同进行了必要的补充、修订和细化，只要其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，即使未办理二次备案手续，仍可认定其具有合法效力。 二、 “实质性内容”的界定 《招标投标法》第46条及《解释》第21条都涉及到了合同实质性内容这一重要问题，合同实质性内容的界定范围将直接决定“黑白合同”的认定。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”可见，该会议纪要将合同的实质性内容界定为工期、工程价款和工程项目性质。那么，除此以外，中标合同的其他内容是否还有可能构成合同的实质性内容呢？本文认为，列举的方式不能穷尽实践中的各种情形，是否构成中标合同的实质性内容，还要看该项内容的变化是否损害其他投标人的利益，是否损害招标投标的公平性和正常竞争秩序。 三、不同情形下“黑白合同”的认定 实践中“黑白合同”的产生有不同的原因，表现形式也多种多样。因此对“黑白合同”的认定也不宜采取“一刀切”的方式。当其不属于对原合同内容细化、补充的正常合同变更时，应当根据以下不同情形具体分析。
（一）经过招标投标的工程项目
根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。该书面合同一般情况下也是当事人备案的合同。但备案合同的实质性内容也并不总是与双方确认的招投标文件完全一致，因此，有必要分以下几种具体情形分别认定。
（1）备案合同的实质性内容与中标合同一致的，若当事人另行订立了与备案合同实质性内容不一致的合同的，该合同为“黑合同”，属于无效合同。此时应当以备案合同作为结算工程价款的依据；
（2）备案合同和当事人另行订立的其它合同的实质性内容背离中标合同的，备案合同和另行订立的合同均为“黑合同”。此时应当以中标合同作为结算工程价款的依据；
（3）因招投标过程中的违法行为导致中标无效的，当事人就同一工程项目签订的合同均为“黑合同”，属无效合同。此时，应当按照《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则来处理。
上述“黑白合同”的处理不但适用于必须招标的工程项目，也应适用于自愿进行招标的工程项目。因为《招标投标法》的适用范围是在我国境内进行的招标投标活动，“黑白合同”问题的出现，无论对于必须招标的项目还是自愿招标的项目，都属于严重背离《招标投标法》的公平、公正和诚实信用原则的行为，损害了正常的市场竞争秩序和不特定投标人的合法权益，将使招标投标活动失去本来的意义。
（二）未经招标投标的工程项目
《解释》第21条对“黑白合同”的处理源于《招标投标法》的规定，因此，对于无须招标、也未经招投标程序的工程项目，该《解释》第21条的规定并不适用。当事人在备案合同之外另行订立与备案合同实质性内容不同的合同的，不能当然认为另行订立的合同无效，而是应当以体现当事人真实意思表示的合同为准。此时，当事人明确表示仅用于备案的合同不能作为确定当事人权利义务的依据。 四、结论 建设工程“黑白合同”的认定，实质上在于审查其是否违反《招标投标法》的强制性规定，而并非在于合同是否经过备案。因此在“黑白合同”认定过程中，考察其是否背离中标合同的实质性内容，实质上是要考察其是否背离了招投标过程中当事人明确达成一致的实质性内容。 （注：本文编辑时略有删节） |
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