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杨乾武律师团队翻译和评论 Julian Yang 【加拿大Queen's University法律博士生（JD），杨乾武律师团队暑期实习生】对本文亦有贡献
前 言 为什么很多律师的法律文书和发言令人感到糊涂？清晰的法律写作和演讲是否有公式？如何更好的像律师一样思考？美最高法院大法官Antonin Scalia与布莱克法律字典主编Bryan Garner律师合著的这本经典之作《胜诉：说服法官的艺术》(Making Your Case: The Art of Persuading Judges)不仅对诉讼律师而言是写作和演讲的箴言，对所有从事法律工作的专业人士而言，都堪称圣经级经典。这是为什么我们一直把本书作为团队工作手册之一的原因，不敢私享，分享给诸位追求法治理想和专业主义的各位Happy Reading，冬至节快乐。
摘 要 《胜诉：说服法官的艺术》在本章主张并分析了为什么“在充分阐述案件事实之前，应总是以案件主要法律问题作为开场”，并一如既往给出了应用范例。尤其值得一提的是，该写作模式已经成为律师在美国最高法院代理案件的规定模式。
这让我们想起了IRAC（Issue问题、Rule规则、Analysis分析、Conclusion结论）法律分析方法。IRAC是西式法学院流行的法律分析方法，该方法在某种程度上与本章的主题异曲同工。
为了便于读者阅读和核实原文，我们将英文原文及我们的翻译列在一起。如下是我们对该章经典之作的翻译： ...... 在充分阐述案件事实之前，应总是以案件主要法律问题(issue)作为开场。 西塞罗（译者注：古罗马政治家、作家和演讲家）曾建议：一定不要在你的演讲之初就马上跳至具体的事实部分，因为“这并不构成问题的任何一部分，而人们渴望最先了解的却恰恰是需要他们判断的要点。” 美国最高法院规则于1981年修改，修改后的规则让读者一打开案件代理词（brief）的封面后首先看到的是案件所呈现的主要法律问题。然而，许多法院规则并不要求在开始提出、甚至根本不要求提出主要法律问题。这是令人遗憾的，因为除非人们知道案件事实涉及什么主要法律问题，否则这些事实将显得杂乱无章和毫无意义。不论你正起草的是庭审动议还是上诉代理词――或者一份就此而言用于分析法律要点的内部备忘录――永远不要以叙述事实为开头。开头应首先陈述主要法律问题。 “一个律师在代理词或口头辩论中可能犯的最大错误便是让法庭对案件的认知陷于昏暗之中，直到律师完成有关案件日期、证人证言、法律权威依据等诸如此类的冗长讨论之后，才知道案件是关于什么的。很少法官在最终理清案件情况后，能够回放他们的思维过程并给予那些陈述事项以恰当的考虑和评估。” 除了应当在进行充分的事实陈述之前首先陈述主要法律问题之外，这样的主要法律问题陈述还必须有足够的事实支撑，使得该陈述富有内容。“上诉人的行为是否构成完全违约”这一表述会有一点帮助，但不会太多。应通过把事实填入主要法律问题，将主要法律问题限制在恰好必须由法院裁决的范围，例如：“在合同没有规定时间为关键合同事项的情况下，上诉人迟延两天交付一批矿石。被上诉人是否有权拒收货物并终止合同？” 摘 要 美最高法院大法官Antonin Scalia与布莱克法律字典主编Bryan Garner律师合著的这本经典之作可以让国内的律师同行看到我们在法律写作和法律口头陈述方面如何做得更好，本章讨论“努力选择你的最佳说理。集中火力”。
引 言 许多律师在输掉案件后都会抱怨法官愚蠢或者腐败；但作为涉外律师，我们相信这更多的可能是因为我们没有在专业上足够殚精竭虑去胜诉，尤其对于那些非政治驱动型案件。读罢本书后，我们可能会更确信此点：律师的胜利和幸福而有成就的职业生涯更多地与信仰、勤奋、技能和执业艺术有关。 是的，即使在中国也是如此。 我们一直把本书作为团队工作手册之一，启发良多，现分享给诸位追求法治理想和专业主义的各位。 如下是我们的翻译，为了各位看官可以核实原文，同时附上英文原文。
“努力选择你的最佳说理。集中火力。散射式的说理效果不佳。这会造成软弱和孤注一掷的印象，而且也有辱法庭的智慧。如果你提出的较强的理由不能胜诉，那么想必你也将无法用较弱的说理胜诉。分辨哪个理由较强、哪个理由较弱则就是律师的技能所在了。 选出你的最佳独立理由证明为什么你应该胜诉---最好不要超过三点---然后进行充分展开。 例如，你可以主张：（1）（对方）违约的诉求已过诉讼时效；（2）（你方）合同履行符合合同约定；（3）（你方）履约的任何不足之处已被接受为适当履行，因而对方已经放弃追究违约赔偿的权利。 当然，每一个论点可以用几行字的说理予以支撑。” 了解你的听众
摘要
和莎翁那句“首先让我们杀死所有的律师”一样，“好的律师了解法律，伟大的律师了解法官”是一句极容易引人误解甚至滥用的俏皮话，本章倒是可以作为对后者正能量内涵的一个诠释。
引言 不是很多人都知道莎士比亚“首先让我们杀死所有的律师”(The first thing we do, let's kill all the lawyers,) 这句话实际上是借剧中恶人对律师的憎恨来赞美律师的，《纽约时报》甚至还就此有篇短文《杀死律师：被误解的台词》（'Kill the Lawyers' A Line Misinterpreted）；更不是很多人知道“好的律师了解法律，伟大的律师了解法官”（A good lawyer knows the law; a great lawyer knows the judge.）这一俏皮话的“正能量”内涵，如果说著名哈佛大学法学教授和作家德肖维茨（Dershowitz ）在其《致年轻律师的一封信》中以近乎厌恶的口气来批驳某些无良律师以此宣扬“与法官关系的种种妙处”的话，本文则在某种意义上从“正能量”的视角诠释了这一俏皮话的严肃含义。 请欣赏《胜诉：说服法官的艺术》之“了解你的听众”。
一位好的律师会试图尽可能多地了解主审案件的法官。当然，最重要的信息与这位法官的司法哲学有关――即促使这位法官下结论的是什么。主要是文本抑或主要是政策？这位法官是严格抑或宽松地遵循先例？这位法官对立法史的参考是喜欢抑或厌恶？回答上述疑问的最佳答案便是第一手资料：阅读该法官的法律意见，特别是该法官处理的、与你的案件事项相关的那些法律意见。并且阅读该法官发表的与主题相关的文章或演说。
“可能你会惊讶于许多律师事务所都会对他们出庭曾面对过的所有法官记帐。这本帐包含的内容远远超出你在名人录可能找到的传记式素描：这位法官倾听时是充满耐心，还是似乎被其他事情吸引或昏昏欲睡？这位法官如何看待政府部门，是将其仅仅视如另一位诉讼当事人，抑或心存偏袒，抑或心存偏见？这位法官会被做法庭陈述的律师的声望打动吗？上述信息和许多其他印象被记录下来以供将来参考。”
除了该法官的司法哲学，你还应尽你所能地了解该法官是如何运作法庭的。这位法官是反常地缺乏耐性吗？如果是，也许你会想要减少你的陈述使之尤为精简且直截了当。该法官在礼节方面是守旧主义者吗？如果是，你或许要称呼对方律师为“我的朋友”。一位联邦法官会对把公文包放在法庭律师席位桌面上的律师罚款20美元（事先不会通知）。了解这些独特之处是有益的。法庭的一些独特之处可以（也应该）通过旁听一次该法官的庭审而观察得知。然而，除了上述之外，你还应向熟悉该法官特性的律师同行请教。
最后，尽你所能地快速了解法官的背景。比如，你即将出庭处理由Florence Kubitzky法官审理的案件。经过网络调查和四处打听，你会发现她酷爱用假蝇钓鱼；她父亲在她年仅7岁时去世了；抚养她的祖父母均是当地一所大学的教授；她曾担任州民主党主席一职；她喜爱玩桥牌；她和自己的兄弟姐妹多年来关系疏远；她毕业于曼荷莲女子学院（Mount Holyoke College），并在密歇根大学获得法学学位；她是品酒达人；她最喜欢的餐馆是“the Beaujolais Room”；她任法官前曾是一个同业工会的律师等等。
深入分析，所有上述资料似乎与这位法官将如何处理你的违约之诉并无关联，但或许你能恰当地发现这些知识能对冗长的庭审产生一些不可预测的用处。例如，你可能想要强调你的客户起诉对方瑕疵履行合同，对方违反了基本工艺标准，且做工劣质。这些细节至少会令你对法官有更人性化的认识，如此一来，你陈述的对象将是一个人而不是一个法官席位。
除了法官有个性之外，不同的法院也有不同的特征。你将出庭的上诉法院是否会在开庭前阅读你的代理词（brief）？如果不是，你可能要在事实部分的论述上投入更多的时间，或者在庭审中处理一些非常基础以至于你通常会在口头陈述环节忽略的的法律点。
上诉法院是否甚至在案件庭审之前就把该案判决理由写作的任务分配给某个法官？如果真是如此，你或许可以推定其他法官不太熟悉事实与主要法律问题，并且你也许需要为了照顾其他法官而用更基本的方式来阐述观点。该法院是否众所周知地蔑视上级法院的判例？（如果真是如此，）你应该在你提议的处置方案中强调公众政策的益处。
需要谨记的是原讼（译者注：类似于我国的一审）法官与上诉法官是根本不同的。原讼法官专注于实现某一个案件的恰当结果，而不是为了弘扬正义去制定一个普遍适用于该类案件的法律规则。
而且原讼法官主要通过自己对事实的处理（如果该案系由该法院法官审理事实）以及自由裁量权的运用来追求上述目标。在大多数法域中，原讼法官比上诉法官更倾向于严格遵循判例法――或许这是因为原讼法官的工作受制于法定审查。因此，在原讼法院阶段，你最好花多点时间在案件事实部分和（相关法院的）先例讨论上，而且要花少点时间在政策方面的论证上。这也是为什么好的原讼阶段的代理词（brief）在没有经过重大修改之前几乎不能在上诉法院使用的一个原因。
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