一、新三板股份限售主要规定 二、限售股协议转让的效力（一）转让协议的效力根据上述法律、部门规章以及业务规则的规定，限售对象在限售期内不得转让新三板限售股份。但对于限售期内限售对象与他人签署的新三板限售股转让协议的效力，上述文件未做进一步规定。 《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”据此，限售股转让协议内容只有违反了法律和行政法规的效力强制性规定方可认定为无效。 反观上述文件，《公司法》为国家法律，但相关条款并未明确规定限售股转让协议无效；而《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则》分属中国证监会颁布的部门规章以及股转公司发布的业务规则，均无法做出效力强制性规定。经检索，也暂未发现认定限售股转让协议无效的司法裁判案例。 （二）股份转让行为的效力对于限售股转让行为本身的效力，特别是股份转让能否自限售股转让协议生效时生效，目前尚缺乏直接和明确的规定。而《公司法》第一百三十八条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。” 《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发[2013]49号）规定：“全国股份转让系统是经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所，主要为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。境内符合条件的股份公司均可通过主办券商申请在全国股份转让系统挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。”《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.7条规定：“申请挂牌公司在其股票挂牌前，应当与中国证券登记结算有限责任公司（以下简称“中国结算”）签订证券登记及服务协议，办理全部股票的集中登记。” 根据上述规定，新三板挂牌公司的股份转让必须在全国中小企业股份转让系统进行，挂牌企业需将股票集中登记在中国结算。由于中国结算的登记具有一定程度的公示意义，笔者倾向于认为新三板限售股转让协议与股份转让行为的关系类似于物权合同与物权转让的关系，新三板限售股转让协议自协议约定的生效条件达成之日起生效，而股份转让本身的生效时间则应以在中国结算完成登记之日为准。 实践中，股份登记问题也是新三板限售股协议转让的主要障碍，中国证券登记结算有限责任公司在其官网对“个人能否通过协议转让转让新三板限售股？”的问题曾作出明确答复：“限售股除司法扣划、离婚财产分割、继承等原因以外，不可以转让。”（http://www./zdjs/qggzxt/201409/75534c8f24e54278953df950b4b2b67a.shtml） 综上，限售股转让虽受到上述法律、法规以及业务规则的限制，但并无明确的效力强制性规定，不影响限售股转让协议的效力。股份过户则需在限售期届满后方可办理，股份转让行为自股份过户完成后生效。 三、限售股转让的合规风险根据博富科技（830789）于2016年5月9日发布的公告，公司原监事杨清亮先生于2015年9月8日从公司离职，离职前持有公司10万股，其中限售股7.5万股，可流通股2.5万股。在公司为其办理限售期间，其于2015年9月23日至11月3日将所持有股全部对外转让。股转公司于2016年5月5日下达了《关于对博富科技股份有限公司原监事杨清亮采取自律监管措施的决定》（股转系统发[2016]125号）决定对其采取约见谈话和要求提交书面承诺的自律监管措施，承诺内容为“不再违反股转公司业务规则的相关规定”。 虽然本案存在一定的特殊性，但仍从一定程度上反映了股转公司对限售股转让的监管态度。上述案例透露了以下四个主要信息：（一）在限售期内转让限售股（且办理过户）是违规行为；（二）处罚对象是限售股的出让方；（三）处罚形式是约见谈话以及提交书面承诺，未要求撤销股份转让行为；（三）股转公司未对限售股转让的效力提出质疑。 四、新三板限售股协议转让的主要法律风险及对策（一）重复转让风险 如前所述，由于无法即时办理股份过户手续，出让方可能会将限售股重复转让给多个受让方。受让方无法判断出让方是否已就限售股与他人签署过转让协议，也无法确保出让方在签约后再与他人签署转让协议。限售期届满后，未取得限售股的受让方仅可通过转让协议追究出让方的违约责任或缔约过失责任，如限售股在限售期内有较大幅度的增值，则会严重损害受让方的利益。 针对上述风险，一方面可要求出让方在转让协议中对限售股是否存在权利瑕疵以及是否签有与转让协议存在冲突的其他协议做出承诺，同时针对上述承诺约定较高额的违约金；另一方面可要求出让方将限售股质押给受让方，作为其履行转让协议项下义务的担保，保障受让方的优先受偿权，也避免在限售期届满后出让方将限售股过户给其他受让方。 （二）预付对价的风险 如转让协议约定了出让方在转让协议生效后即支付全部对价，则出让方在收到全部对价后可能怠于履行义务。如限售期满无法过户或发生其他争议，则受让方已预付的对价将存在无法收回的风险。 为避免上述风险，可在转让协议中约定分期支付股份转让价款，在限售期届满股份过户办理完成前对部分股份转让价款进行资金监管。 （三）过渡期损益风险 由于从转让协议生效到限售期届满的过渡期较长，转让协议对过渡期损益的约定显得尤为重要。从交易双方的本意来看，出让方和受让方通常都希望股份转让即时生效，因此，转让协议一般会约定过渡期内损益全部归属受让方所有。过渡期内发生分红派息、送股或转增的，相关收益均归属受让方所有。现金分红应通知挂牌公司直接支付至受让方指定账户，如挂牌公司支付给出让方的，出让方应在收到之日起3日内转至受让方指定账户，期间利息归受让方所有；所获股票应继续质押给出让方，并在限售期届满后一并过户至受让方名下。 （四）无法行使股东权力风险 限售股在限售期满过户给受让方前，股份转让并未完成，受让方直接以股东身份直接行使股东权力（如出席股东大会行使表决权）存在一定障碍。这也与上述《公司法》对股份公司发起人以及董事、监事、高级管理人员的限售规定以及《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》对新三板挂牌企业的股份集中登记要求存在冲突。 为避免出让方在过渡期内滥用股东权利损害受让方权益，可在转让协议中要求出让方承诺其在过渡期内在股东大会的表决均以受让方书面通知为准，同时明确违反该项承诺的违约责任。 （五）优先购买权风险 《公司法》第七十一条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 但上述优先购买权的规定出现在《公司法》第三章“有限责任公司的股权转让”部分，通常理解并不适用于股份公司。如股份公司章程无特殊规定且股东间无特殊约定的，其他股东对限售股不具有优先购买权。此外，上述规定仅适用于股东对外转让股权的情况，股东之间转让股权并不受上述规定限制。 为避免上述风险，应对公司章程以及股东之间的有关协议进行核查，并要求出让方在转让协议中做出承诺，并明确违约责任。 五、新三板限售股协议转让的税务（一）企业转让 1.企业所得税 对于法人企业而言，转让新三板限售股，应纳入“财产转让”的范畴，根据《企业所得税法》的规定，汇入企业应纳税所得税额，按照25%的税率缴纳企业所得税。企业享受所得税的税收优惠政策的，按其所享受的优惠税率执行。 2.印花税 根据《关于在全国中小企业股份转让系统转让股票有关证券（股票）交易印花税政策的通知》（财税[2014]47号）的规定，自2014年6月1日起，在全国中小企业股份转让系统买卖、继承、赠与股票所书立的股权转让书据，依书立时实际成交金额，由出让方按 1‰的税率计算缴纳证券（股票）交易印花税。 3.增值税 根据《国家税务总局纳税服务司关于下发营改增热点问题答复口径和营改增培训参考材料的函》（税总纳便函【2016】71号）附件《12366营改增热点问题答复口径》之规定：“营改增后，企业买卖股票应如何纳税？答：应按金融服务—金融商品转让缴纳增值税。以卖出价扣除买入价后的余额为销售额。适用税率为 6%，小规模纳税人适用 3%征收率。” （二）个人转让 1.个人所得税 目前尚无直接明确规定，笔者倾向于参照《财政部、国家税务总局、证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]167号）的规定，对个人转让新三板限售股取得的所得按20%税率征收个人所得税。 2．印花税 同企业法人转让，根据《关于在全国中小企业股份转让系统转让股票有关证券（股票）交易印花税政策的通知》（财税[2014]47号）的规定，自2014年6月1日起，在全国中小企业股份转让系统买卖、继承、赠与股票所书立的股权转让书据，依书立时实际成交金额，由出让方按 1‰的税率计算缴纳证券（股票）交易印花税。 本文作者为北京德恒律师事务所徐帅律师 |
|
|
