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《国有土地上房屋征收与补偿条例》违宪涉及到整个条例的制定权限问题，按照《宪法》第13条的规定，征收与补偿问题只能由“法律”来规定，国务院尽管有《城市房地产管理法》第6条的授权，但是，国务院制定这个条例本身就是违宪的，所以国务院无权制定这样一个本该由“法律”来规定的内容，制定主体不合格，条例整体上应当是无效的。 该条例还有一个不足，但很难说是违宪，就是没有规定城市房屋之下的土地使用权的问题。征收房屋时，房屋之下的土地使用权也是被收回的，这显然不是征用，因为征用是要求返还被征用的财产的。按照《物权法》的规定，土地使用权被提前收回是应当得到补偿的，那么，有偿提前收回只能属于征收，因为政府在公共利益的前提下只能有征收或征用这两种方式，二者必居其一。如果城市土地使用权的有偿收回属于征收，那就推翻了征收只是针对所有权的判断，征收也可以是针对使用权的，是对使用权的收回。这样，我们就找到了“有偿提前收回土地”的定性，即属于征收的情形。 房屋与房屋之下的土地之间的关系还有另外一个问题，就是到底是“房跟地走”，还是“地跟房走”。本文认为“房跟地走”，因为建房子的时候都是先要拿到地才能盖房子，征收房屋也是因为要征收这块地而不得不征收土地上所附着的房屋。房屋毕竟是土地上的附着物，土地与房屋之间有主次之分，土地是主，房屋是次，没有土地何来房屋？难道存在没有土地的空中楼阁吗？另外，从宪法有关土地和私有财产的征收征用的条文的顺序来看，规定土地征收征用的条文是第10条，而规定私有财产征收征用的条文是第13条，可见，土地征收征用的地位要比私有财产征收征用的地位要高，土地征收征用的重要性也比私有财产征收征用的重要性更加突出。《国有土地上房屋征收与补偿条例》只谈房屋，不谈土地，是避重就轻，本末倒置。该条例还存在其他不足，例如，该条例没有包括农村集体土地的相关问题，尽管有单独制定农村集体土地征收补偿的考虑。 当然，该条例比原来条例（《城市房屋拆迁管理条例》）还是进步了许多，比如，在名称上取消“拆迁”而使用“征收”，使用了“国有土地”的概念，这些概念的使用体现了更明显的宪法意识，在“征收”、“国有土地”等关键词语上与宪法保持了一致。此外，该条例还取消了行政强拆的规定，列举了公共利益的表现形式等，这些都是值得肯定的。 |
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