当多个动产抵押权竞存、一般动产抵押权与浮动抵押权竞存、动产抵押权与质权竞存时，不区分“善意恶意”，统一按照公示的先后顺序决定优先顺位。动产抵押权人与担保物买受人竞存时，若买受人属于“正常交易中的买受人”，无论抵押权是否登记，也无论买受人是否知道抵押权，买受人都无负担地取得标的物所有权；若买受人并非“正常交易中的买受人”，则仅在抵押权未登记，且买受人善意时，买受人无负担地取得标的物所有权；若抵押权已经登记，无论买受人是否为善意，抵押权都优先。现行的所有权保留制度与动产抵押制度存在冲突，未来有必要建立所有权保留的公示制度。 | 来源：《法学家》(京)2016年第20163期第42-52页 | 作者： 龙俊，法学博士，清华大学法学院助理教授  关 键 词： 动产抵押 浮动抵押 对抗 优先顺位 标题注释： 本文的研究受国家社科基金青年项目(12CFX063)、清华大学人文社科振兴基金研究项目(20144WKYB001)资助，特此感谢。感谢崔建远教授对本文的悉心指导，感谢刘保玉教授、耿林教授、王成教授、许德风教授、戴孟勇教授、吴光荣教授、李昊教授、汤文平教授、宋鱼水法官、姜强法官对本文提出的宝贵意见，当然文责自负。 中小企业融资难问题是制约我国当前经济发展的一大难题。我国《物权法》制定动产抵押制度，即为破解上述难题的路径之一。由于法条仅作了“未经登记，不得对抗善意第三人”这样的原则性表述，实务中难以把握动产抵押权的效力。金融机构为了规避风险一般不大愿意接受动产抵押(包括浮动抵押)，从而使得我国动产抵押制度的运用被严重限缩。若要发挥动产抵押的制度功能，必须厘清相关规则。具体而言，笔者归纳了如下几个方面急需解决的问题：
学界普遍认为，我国动产抵押制度的主要继受源是《美国统一商法典》第9编。如“正常交易中的买受人”等概念，即非大陆法系的传统制度，而是《美国统一商法典》中的著名制度。可见，对《美国统一商法典》第9编进行深入研究，有助于我们理解和适用动产抵押制度。鉴于此，本文拟以美国动产担保交易制度的效力顺位规则为借鉴，结合我国的理论和实践，构建我国动产抵押权对抗规则的解释论体系。 一、动产抵押权的竞存 就多个动产抵押权竞存的法律适用而言，我国学术界存在两种意见：一种意见认为应优先适用《物权法》第188条；另一种意见认为应优先适用《物权法》第199条。
笔者赞同第二种意见，理由如下： 首先，正如上文所述，我国的动产抵押制度继受自美国动产担保交易制度。美国一个显著的特点是对不同的权利主体适用不同的优先顺位规则。主要区分了三种权利主体：担保物权人、担保债权人、担保物买受人，分别规定了担保物权人与担保物权人、担保物权人与担保债权人、担保物权人与担保物买受人在不同情形下的优先顺位关系。在《美国统一商法典》第9编中，只有在讨论担保物权人与担保物买受人的优先顺位规则时才有讨论第三人“善意恶意”的余地，而在讨论担保物权人与担保物权人的优先顺位规则时完全不考虑第三人的“善意恶意”。既然如此，从历史解释(考察“母法”)的角度应该认为我国动产抵押权之间的优先顺位规则不应考虑第三人的“善意恶意”，应该统一适用《物权法》第199条。 其次，如果认为《物权法》第199条优先适用于《物权法》第188条尚可自圆其说，可以说这是因为特殊规范优先于一般规范。但是反过来，如果认为《物权法》第188条优先适用于《物权法》第199条则无法自洽，此时无法解释《物权法》第199条的第2项和第3项是何用意，因为只有动产抵押中才存在“未登记的抵押权”。因此，从体系解释的角度，应该认为《物权法》第199条优先适用于第188条。 再次，在多重抵押的情况下，也适用区分“善意”和“恶意”的规则，将引发逻辑上的悖论。以下分情况详述：(1)若所有权人就其动产为甲设立了一项抵押权，但未登记；其后又在同一动产上依次为乙、丙设立了抵押权，均进行了登记；乙知道在自己的抵押权设定之前甲设定了一项未登记的抵押权，但是丙不知道甲抵押权的存在。在这种情形下，乙对于甲而言属于恶意第三人，故甲的权利应优先于乙的权利；丙对于甲而言属于善意第三人，故丙的权利应优先于甲的权利。因此丙的权利应该优先于乙的权利。但是根据抵押权登记顺位效力规则，乙的抵押权先于丙的抵押权登记，因此乙的权利应该优先于丙的权利，和之前的推论形成了矛盾。(2)若所有权人就其动产为甲、乙、丙依次设立了抵押权，均未登记；乙知道甲抵押权的存在，丙不知道甲抵押权的存在但是知道乙抵押权的存在。在这种情形下，乙对于甲而言属于恶意第三人，故甲的权利应优先于乙的权利；丙对于甲而言属于善意第三人，故丙的权利应同于甲的权利。因此丙的权利应该优先于乙的权利。但是因为丙知道乙的权利存在，故丙对于乙而言属于恶意第三人，乙的权利应当优先于丙的权利，与前面的推论相矛盾。 综上所述，当发生动产抵押权的竞存时，不应适用《物权法》第188条，而应该直接适用《物权法》第199条，即不区分“善意恶意”，已登记的抵押权依照登记的先后确定优先顺位；已登记的抵押权优先于未登记的抵押权；均未登记的抵押权具有相同的优先顺位。 二、浮动抵押权与一般动产抵押权的竞存 《物权法》承认了对于未来的动产也可以设定抵押权(第181条和第189条)，一般称为“浮动抵押权”。当同一动产上浮动抵押权和一般动产抵押权竞存时，浮动抵押权是否恒弱于一般动产抵押权?之所以会出现这个问题，关键在于《物权法》第181条、第189条究竟继受的是“英式浮动抵押”还是“美式浮动抵押”。 “英式浮动抵押”是英格兰衡平法所创设的一种担保制度，其特点在于抵押权存在于不特定的公司财产之上，如果不能转化为固定抵押则毫无意义。从浮动抵押转化为固定抵押的制度就是“结晶”。我国有学者将该制度总结为“在债权清偿期届满，企业有不能清偿债务之虞或有其他法定解散事由时，企业担保即结束此前一直保持着的睡眠状态，而发挥其效力。此际，浮动不定的企业担保遂变为特定担保，企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。”由于“结晶”制度的存在，“结晶”之前的浮动抵押权没有优先效力可言，当发生浮动抵押权和一般动产抵押权竞存的情形时，无论何者先登记，均适用一般动产抵押权优先于浮动抵押权的规则。因此，“英式浮动抵押权”是一种较弱的担保权。 “美式浮动抵押”是《美国统一商法典》第9-204条(a)所明文规定的担保制度。严格来说，该条并不能称之为“浮动抵押”，因为在该制度中，担保物权并不是“浮动的”，而是“确定的”。该条规定可以在未来的财产上设定担保物权，因此准确地说该条应该被称为“嗣后取得财产条款”。本文暂且继续延续传统，将美国的该制度称为“美式浮动抵押”。一旦债务人获得了当初约定的担保物，则担保物权自动附着于担保物之上，并且如果在债务人获得担保物之前，债权人(担保物权人)就进行了登记，那么担保物权可以溯及于当初登记的时候具备优先效力。在“美式浮动抵押”中，并不存在一般动产抵押权优先于浮动抵押权的规则，而是统一适用“登记在先效力优先规则”。因此，“美式浮动抵押权”是一种较强的担保权。 对于我国《物权法》中的浮动抵押制度究竟是应该采取“英式”还是“美式”存在争论。有的学者认为我国的浮动抵押制度应该适用“效力休眠”、“结晶”等制度，并且认为一般动产抵押权优先于浮动抵押权，显然采取的是“英式浮动抵押”制度；有的学者认为我国的浮动抵押权不适用“效力休眠”、“结晶”等制度，并且认为一般动产抵押权和浮动抵押权效力相同，均适用“登记在先效力优先规则”，显然采取的是“美式浮动抵押”制度。 就我国是否存在“结晶”等制度而言，争议点在于对于我国《物权法》第196条规定的认识。《物权法》第196条规定了抵押财产“确定”的情形，包括：(1)债务履行期届满，债权未实现；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。对于这种“确定”的性质存在争议，有的学者认为这就是我国法上的“结晶”制度，有的学者认为这并非“结晶”规则，而只是抵押物的确定规则，在抵押物确定前抵押权就已经发生了物权效力。考察立法目的，当初制定这一条，是因为“抵押权人需要行使抵押权时，抵押财产应当是确定的”，也就是说，之所以制定该条是为了抵押权的执行，而非为了抵押权效力的发生或者效力“休眠的复苏”。因此，笔者认为我国《物权法》中并不存在“结晶”等制度，《物权法》第196条只是抵押财产的“确定”制度，其立法目的是抵押权的执行。 就我国浮动抵押和一般动产抵押的关系问题，《物权法》并没有规定一般动产抵押权优先于浮动抵押权的规则，如果不存在法律漏洞需要填补，就不应该人为创设这样的制度。参考前述比较法，两种制度模式均存在，既然如此，笔者认为此处并无法律漏洞需要填补。 而且，采取“美式浮动抵押”制度，浮动抵押权的效力将更加强大，更有利于该担保方式的推行。假如认为浮动抵押权设定后，在“结晶”之前都没有优先效力，即使浮动抵押权人很早就做了完备的权利公示，其权利也不能对抗后设定的其他担保物权，那么有多少金融机构敢于接受这种担保方式? 综上所述，《物权法》中的“浮动抵押权”只是增加了“嗣后财产取得条款”的动产抵押权，效力与一般动产抵押权相当，并不适用“结晶”等制度，也不适用“一般动产抵押权优先于浮动抵押权”的规则，而是统一适用《物权法》第199条的“登记在先效力优先规则”。 三、动产抵押权与质权的竞存 对于质权与动产抵押权竞存时的优先顺位，《物权法》没有明文规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该规定表明，当出现“法定登记的抵押权”与质权竞存时，无论设立先后，也无论“善意恶意”，均为法定登记的抵押权优先。但是，《物权法》对于动产抵押权实行的是登记对抗主义，并非“法定登记的抵押权”，故并无《担保法解释》第79条的适用余地。 考虑各种竞存的情形，包括以下几种情况：
就第(1)种情形而言，没有争议，抵押权优先；就第(4)种情形而言，也没有争议，质权优先。问题在于(2)(3)(5)的优先顺位规则。 就第(5)种情形而言，我国存在争论：有的学者认为质权优先，因为登记的对抗力仅能向后发生，不能影响成立在先具有完全效力的质权；有的学者认为抵押权优先，理由在于质权设定时间难以辨认，担保人完全可以在设定抵押后与第三人串通，以质权设定在先为由对抗抵押权人行使抵押权；有的学者认为应该区分抵押权人的善意和恶意，善意的抵押权人优先于质权人，恶意的抵押权人劣后于质权人。笔者赞同第一种意见，理由在于：质权的设立以交付为要件，而交付本身就是一种很强的公示方式。从比较法上看，占有和登记的效力是平等的，均为担保物权“公示”的方式之一，登记和占有的先后顺序可以决定担保物权的效力顺位。因此，质权在设立过程中就进行了公示，没有理由认为先设立的质权的效力就劣后于后设立且登记的抵押权。另外，我国并没有类似于“质权不能对抗善意第三人”的规定，而且质权本身就是一个效力完备的担保物权，没有理由认为这样一种效力完备的担保物权不能对抗善意的抵押权人。故在第(5)种情形质权优先。 第(2)种和第(3)种情形从文义上看均符合《物权法》第188条和第189条的情形，即抵押权未登记不能对抗善意第三人的情形。有学者认为，此时不应区分第三人的“善意恶意”，即使质权人为恶意也应该受到公示制度的保护。笔者赞同上述观点，理由如下：首先，比照《物权法》第199条，既然对于抵押权人不适用“善意恶意”区分标准，就没有理由对质权人适用区分标准。其次，考察比较法，《美国统一商法典》就不区分担保物权人的“善意”或者“恶意”，无论是通过登记公示还是通过占有公示，均统一适用“登记或者公示优先”规则。因此，在第(2)种和第(3)种情形下，应该是质权优先，且不区分质权人的善意或者恶意。 综上所述，当质权与抵押权竞存时，不适用登记对抗规则，而应该类推适用《物权法》第199条，按照公示的先后顺序(即登记或者占有的先后顺序)决定优先顺位。 四、动产抵押权人与担保物买受人的竞存 《物权法》第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条规定了浮动抵押财产适用“正常交易中的买受人”规则。该规则既可以适用于“未经登记”的场合，也可以适用于“登记”的场合。下文将以该规则为切入点，分析我国浮动抵押权、一般动产抵押权与担保物买受人的优先顺位。 (一)“正常交易中的买受人”规则 在《美国统一商法典》中，所谓“正常交易中的买受人”指的是从“以出卖该类有体动产为业的人”处购买商品的买受人，但是从典当商处购买商品的买受人除外。依据《物权法》第181条的规定，可以设定浮动抵押的动产包括“生产设备、原材料、半成品、产品”。企业将自己的生产设备进行抵押肯定不属于“依商业常规”的交易，故在生产设备的交易中不存在“正常交易中的买受人”的问题。参考美国的做法，只有在“原材料、半成品、产品”的交易(相当于美国的“存货交易”)中，才存在“正常交易中的买受人”的问题。 我国《物权法》第189条第1款规定了“善意第三人”(包括了“善意买受人”)，第2款规定了“正常交易中的买受人”，那么这两个概念是什么关系呢? 《美国统一商法典》也存在“正常交易中的买受人”与“善意买受人”的区别。两者有一个共同点，都要求买受人的“善意”，但是善意的内容却不同。“善意买受人”中的“善意”指的是知道其他人权利的存在；而“正常交易中的买受人”中的“善意”，指的是不知其购买行为侵害了他人的权利。原因在于浮动抵押的性质并不排斥抵押人依据商业常规将抵押财产出售给第三人，因此即使第三人知道了浮动抵押权的存在而购买抵押物，也并不算作侵害了他人的担保权。但是当事人可以在担保协议中约定“不得处分”的条款，如果第三人知道该条款并且仍然买受担保物，则属于侵害他人的担保权。也就是说，“正常交易中的买受人”的概念相较于“善意买受人”的概念而言，在“善意”的判断上更加宽泛。 由此可见，“正常交易中的买受人”规则是一个对买受人的保护相当强大的规则，无论担保物权是否登记，也无论买受人是否知道担保物权的存在，买受人的权利都优先。 (二)“非正常交易中的买受人”适用的规则 既然有“正常交易中的买受人”，就应该有“非正常交易中的买受人”，我们能否对《物权法》第189条第2款作反对解释，即只要不是“正常交易中的买受人”，则不能对抗浮动抵押权呢?对此问题，我们可以参考《美国统一商法典》的处理模式。 依据《美国统一商法典》第9-317条(b)，买受人在担保物权公示之前就受领了担保物的交付，并且不知道担保物权存在时，买受人可以对抗担保物权人。由于“正常交易中的买受人”规则的存在，而且“正常交易中的买受人”规则对于买受人的保护更加有力，所以该条款实际上仅适用于“非正常交易中的买受人”的情形。“非正常交易中的买受人”要对抗担保物权人必须不知道担保物权的存在。依据《美国统一商法典》第9-317条(b)的反对解释，如果担保物权人在买受人受领交付之前公示(登记)，则担保物权人的权利优先。 受上述美国规则的启发，笔者认为可以对《物权法》第189条第2款和第1款进行综合解释，从而构建一个类似于上述美国规则的优先效力体系：
由此，形成了如下的优先效力顺序：I正常交易中的买受人＞II已经公示的担保物权＞III善意买受人＞IV未公示的担保物权＞V恶意买受人或者未取得标的物占有的买受人。 (三)一般动产抵押中的买受人 前文讨论的都是“浮动抵押”(未来动产抵押)中的买受人与浮动抵押权人的对抗规则，由于《物权法》第189条第2款的存在，使得上述的效力体系构建成为了可能。但是，在一般动产抵押权的效力条款中，并无类似于《物权法》第189条第2款的存在。那么，一般动产抵押中的买受人是否只能适用《物权法》第188条呢? 《物权法》第188条规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，那么依据反对解释似乎是如果动产抵押权进行了登记，就可以对抗包括善意第三人的一切第三人。但是，这样解释存在不合理的地方。依据《物权法》第180条第1款第4项，在原材料、半成品、产品上也可以设定动产抵押权，而这些财产在性质上属于“存货”，常见于“正常交易”中，如果“正常交易中的第三人”不能对抗动产抵押权人，就意味着以后所有的正常商业交易中的第三人在交易之前都有查阅登记簿的义务，有违交易效率，也不合交易习惯。 我们可以举一个例子说明上述问题：假如沃尔玛超市将其现有的及将来所有的商品均为银行设定了抵押权并登记，你作为超市的顾客，在付款后可以无负担地取得商品的所有权，应该是没有争议的(此时可以直接适用《物权法》第189条)。但是假如沃尔玛超市不是在现在及将来的所有商品上为银行设定抵押权，而只是就某一批商品为银行设定了抵押权并登记，那么你作为超市的顾客，难道在付款后就不能无负担地取得商品所有权吗? 参考《美国统一商法典》第9编，并不区分动产抵押与浮动抵押，只要是“正常交易中的买受人”均适用《美国统一商法典》第9-320(a)条的规则。也就是说，着眼点并不在于担保的形式是一般动产抵押还是浮动抵押(即是否存在“嗣后财产取得条款”)，而将着眼点放在交易的形式上。更进一步而言，由于正常交易一般发生在存货的交易中，也就是说，美国实际上区分的是交易的客体，即买受人购买的是存货还是生产设备，前者适用“正常交易中的买受人”规则，后者适用善意买受人规则。 参考美国的上述规则，笔者认为，在我国法的解释中，一般动产抵押物的买受人也应该类推适用《物权法》第189条第2款的规则，“正常交易中的买受人”不受动产抵押权的限制。“非正常交易中的买受人”则适用《物权法》第188条的规则。解释与上述“浮动抵押权”相同。 综上所述，就动产抵押权与担保物买受人的关系而言，要区分买受人是否属于“正常交易中的买受人”： (1)当买受人属于“正常交易中的买受人”时(限于原材料、半成品、产品交易中，而不包括生产设备的交易)，“浮动抵押权”适用《物权法》第189条第2款，“一般动产抵押权”类推适用《物权法》第189条第2款，无论抵押权是否登记，也无论买受人是否知道抵押权的存在，买受人都可以无负担地(不用经过抵押权人的同意)取得标的物所有权。 (2)当买受人并非“正常交易中的买受人”时，一般动产抵押权的情形适用《物权法》第188条，“浮动抵押权”的情形适用《物权法》第189条第1款，只有在抵押权人未登记，且买受人没有重大过失地不知道浮动抵押权的存在时(善意)，买受人才能无负担地取得标的物。如果抵押权人在买受人取得标的物占有之前进行了登记，则依据《物权法》第188条或者第189条第1款的反对解释，无论买受人是否为善意，抵押权都优先。 五、动产抵押权与所有权保留的竞存 我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”该条是我国法对所有权保留的规定。通常认为所有权保留制度是附停止条件的所有权移转，在停止条件成就前所有权不发生转移。从逻辑上看，所有权尚未发生转移时，买受人自然不能在他人的财产上设定担保物权，否则将构成无权处分，因此所有权保留应该优先于其他一切动产担保权。然而，问题也就出在这一“逻辑”上。如果依照上述“逻辑”解释所有权保留的效力，将造成一个严重的问题：由于在我国所有权保留没有任何公示方式，其结果就是一项没有任何公示方式的担保权成为了效力最强的担保权，有害于交易安全。 论述至此，可能有论者会从比较法的角度进行反驳。所有权保留制度有一个特点，其担保的主债权是价金债权(即标的物的对价债权)。恰恰美国动产担保交易有一项著名的制度——“价金担保物权优先”，即当被担保的主债权的内容是担保物的购入价金时(与大陆法系的所有权保留制度可谓异曲同工)，则这种担保物权将被赋予种种优待。那么，这是否说明我国的所有权保留制度也符合担保法发展的潮流呢? 本文尤其要强调的是，美国动产担保交易制度中价金担保物权确实被赋予了某些优待，但是在大多数情况下这些优待是受到重重限制的：
反观我国的所有权保留制度，没有任何公示方式，相当于对所有的价金担保物权都适用了类似于美国动产担保交易之中的消费品担保的规则。这在商业交易中是非常危险的，“隐形担保物权”的存在将导致交易中的第三人遭受不测风险，最终将有碍于其他动产担保制度的运用。 然而，如果对所有权保留制度在商事交易中的运用加以限制，或者对所有权保留制度的效力加以限制(如认为所有权保留作为无公示的担保劣后于公示的担保物权，或者允许其他担保物权可以通过善意取得的方式优先于被保留的所有权)，也会产生新的问题。因为这就相当于取消了我国法律体系中唯一的价金担保物权，从而导致浮动抵押权效力的无限扩张。例如，乙在甲的所有机器设备上设定了浮动抵押权，并且进行了登记，如果没有价金担保物权优先制度，那么乙的浮动抵押权就会自动及于每一件新购入的设备，并且由于其提前进行了登记而具备了对抗效力，从而可以优先于晚于其登记的其他担保物权。假设设备生产商丙想在卖给甲的机器设备上设定一项担保物权担保其价金债权，此时就会遭遇难题。一旦丙将设备所有权转移给甲，则该设备上就会自动附着乙的浮动抵押权，而且由于浮动抵押权已经登记，故甲找不到办法设定一项优先于乙的担保物权。于是最终的结果就是，一旦甲在其所有设备上为他人设定了浮动抵押权，则没有人再愿意对甲提供生产设备，从而彻底堵死了抵押人(债务人)甲的再融资渠道。 从这个意义上说，一套可公示的价金担保物权优先制度和浮动抵押权制度是相辅相成的，否则动产担保物权体系就是不协调的。其实，我们观察同为大陆法系的我国台湾地区，我们就会发现，尽管我国台湾地区“民法”也主要继受大陆法系民法制度，但是在动产担保法上也参考美国制度进行了创新，对于所有权保留也建立了登记制度，这是深具启发意义的。 因此，在所有权保留的问题上，我国法律陷入了两难境地，无论怎么解释都难以与其他动产担保制度相协调，尤其是浮动抵押权制度。究其根源在于我国没有建立起所有权保留的公示制度。在未来制定《民法典》时，有必要比照美国动产担保交易制度中的价金担保权制度，建立起一套完整的公示制度和效力制度。
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