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作者系北京市君合律师事务所基础设施及项目融资业务组律师 2016年9月24日，财政部颁布实施《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号，以下简称“92号文”），10月24日，国家发改委颁布实施《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号，以下简称“《导则》”），堪称我国PPP领域内的最新重磅文件。
经过对上述文件的学习，个人对其中要点略做梳理，并提出一些粗浅的体会和疑问，供大家讨论和指正。
I．《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》
一、对传统基础设施领域和公共服务领域的理解
《导则》第二条适用范围明确，“本导则适用于在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等传统基础设施领域采用PPP模式的项目。”，这也是所谓的“6+1”类项目。
个人理解，除农业、林业项目外，上述其他行业列为传统基础设施领域是符合预期的。但是，财政部近期也推出新政，明确财政系统管辖的PPP项目适用领域为公共服务领域。那么，如何理解公共服务领域和传统基础设施领域之间的关系？如何界定二者之间的分野？对于提供公共服务的“6+1”类项目，如果采用PPP模式的话，归口管理的问题如何解决？
二、PPP项目实施方案纳入项目可研报告
《导则》第九条明确“为提高工作效率，对于一般性政府投资项目，各地可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，内容可以适当简化，不再单独编写PPP项目实施方案”，这被公认为是《导则》的一大亮点。
在以往的立法研究中，我们对于政府投资项目的可研报告和项目实施方案的关系以及二者如何在实践中操作的问题一直存在疑惑，尤其是对于城市综合治理或园区开发这类包含很多子项目的综合性PPP项目。将项目实施方案并入可研报告中，不仅简化了项目流程，还避免了对两种方案不必要的纠结。
但是，对何谓“一般性政府投资项目”，《导则》并未进行明确界定。个人理解在没有进一步细则出台之前，对“一般性政府投资项目”的认定可能由地方政府作自由裁量，但这种裁量权不应突破惯常理解，即项目规模不应过大，且对公共利益的影响亦有限。
此外，对于不是“一般性政府投资项目”的，《导则》并未回答可研报告和项目实施方案之间关系的处理。也就是说对于此类项目，在可研报告出具之后，项目实施方案尚不确定，这导致一个潜在问题：在可研报告中的财务测算可能不是按照引入社会资本模式做出的，而是采用传统的财务测算方式。
三、实施方案编制过程中可与社会资本方沟通
《导则》第九条同时明确了“实施方案编制过程中，应重视征询潜在社会资本方的意见和建议。”。对本条款，个人理解以往的PPP项目中在实施方案编制阶段，社会资本是不参与的。如果按照这一条让社会资本为方案编制提供意见和建议，那么在后续的社会资本遴选阶段，是否要对此类社会资本予以一定偏向，成为优先中选的潜在社会资本？如是，那与竞争性方式遴选的原则是否有所冲突？在操作上如何衔接？这是《导则》没有予以回答的。
四、项目法人变更不影响项目审批、核准或备案
《导则》第十条规定“纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人”，这也是《导则》的一大亮点。
本条明确了在可研文件批复文件中就应明确项目法人在社会资本方确定后予以相应变更，明确了操作方式，简化了项目流程，同时也降低了重复审批所可能给项目公司带来的问题及风险。
五、项目实施方案审批——“统一评审”的确立
《导则》明确了“多评合一、统一评审”的项目实施方案审批原则，并明确了联评联审机制的牵头部门为发改部门和行业主管部门，实质上对项目操作层面有了明确的指导性，且有利于明确审批主体的权责。
不过，考虑到各省市的PPP中心多设在财政部门，以上联审制度的落地可能尚需协调。
六、明确了项目后评价机制
《导则》第二十二条规定PPP项目在移交完成后，地方政府部门可对项目进行后评价。从实务操作的层面，个人理解后续还应有相关配套规定出台，比如将后评价与政府方责任、项目公司或社会资本保函相挂钩等安排。
II.《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》
一、适用范围
相较于《导则》，92号文第二条规定的适用范围明显更为广泛，且对适用领域界定为“公共服务领域”。尽管有人认为《导则》与92号文一个管传统基础设施领域，一个管公共服务领域，自此清晰界定了发改部门与财政部门对PPP项目的管理权，但个人并不认同这种判断。基础设施与公共服务这两个概念之间及其之间的关系，此前在任何法律或行政法规层面均未见规定。从实际来看，绝大部分的基础设施项目都具有提供公共服务的属性，绝大多数公共服务也都需要通过基础设施的载体来得以完成。两份文件并未解决发财双雄在PPP项目管辖方面存在的分歧。
二、项目实施方案的内容
我们注意到92号文第五条对实施方案内容的规定并不包括项目财务测算。个人理解，项目财务测算应是实施方案的重要内容，且是将来财政部门对实施方案进行物有所值评估和财政承受能力论证的重要基础之一。另一方面，作为一个完整描述项目结构的文件，项目实施方案也理应包含财务测算。
三、对未中选社会资本的补偿
92号文第十四条规定，“参加采购评审的社会资本所提出的技术方案内容最终被全部或部分采纳，但经采购未中选的，财政部门应会同行业主管部门对其前期投入成本予以合理补偿”。这应该是财政部文件首次提出对未中选社会资本方前期合理投入进行补偿，有望在一定程度上促进社会资本方更加全面、深入地参与PPP项目，提高PPP项目技术方案的质量。
四、签约前的项目复核
92号文第十七条提出在对PPP项目合同进行审核时，应当对照项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件，检查合同内容是否发生实质性变更。由于在项目签约时已经距离实施方案编制有相当长一段时间，且各方有可能已经过多轮确认谈判，因此在签约前有必要对项目交易结构和边界条件进行复核，检查是否存在对实施方案的实质性突破。
五、项目财政预算管理
92号文第四章全章是对PPP项目财政预算管理的规定，内容非常重要。以下是其主要内容梳理：
其一，明确规定了预算管理的流程，即行业主管部门将政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划——财政部门审核后纳入下一年度财政预算草案——报同级人民政府同意——报本级人民代表大会审议通过。一个清晰的纳入财政预算的流程图自此形成。
其二，对预算编制需要明确，同时规定了政府收入和政府支出的具体构成。
其三，对预算使用情况的监督管理。这主要从对项目执行阶段的绩效监测和管理得以实现。
六、对社会资本退出限制的放松
个人认为92号文的一大亮点在于第三十二条后半部分，即“项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出，但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。”以往财政部对社会资本方在运营期的退出限制较重，主要着眼点在于（1）防止财务投资人以明股实债方式在项目前期获得足额利息收益后退出；（2）防止缺乏项目运营经验的承包方作为主要业主方的社会资本在取得施工利润后退出，从而对项目运营产生不利影响。
个人理解，本条的上述内容呈现出对PPP领域几条既有“红线”的调整态势，在确保不影响所提供服务稳定性和公共安全的前提下允许项目运营期内社会资本方全部或部分退出。 |
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