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来源：银通智略 一、土地经营承包权抵押的风 险特征及防范 案例 某公司与当地镇政府签订了20年的土地承包协议，承包费用一年一付。随后，该公司在银行办理了土地经营承包权抵押贷款。因该公司倒闭无法正常支付土地承包费用，当地镇政府依照合同的违约责任约定起诉至法院要求收回土地承包经营权。债权银行作为该土地承包经营权的抵押权人无法对抗土地使用权人的请求。该笔贷款在贷前调查中对承包协议的审查不严，判断有误，导致该土地承包经营权抵押流于形式，实质上等同于信用贷款。 风险分析 土地承包经营权抵押贷款的风险主要存在于两方面： 一是缺乏法律保障。土地承包经营权抵押贷款本身与现行法律存在冲突，担保法规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”，物权法规定：除招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒地”等土地承包经营权可以抵押外，其他方式承包的农村土地是不允许抵押的。虽然2016年3月15日，中国人民银行颁布了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，但也是局限于鼓励试点和试办此类抵押贷款，对于产生的风险并没有规定给予风险补偿。目前，对于土地承包经营权抵押尚缺乏较高层级的法律支撑，一旦贷款出现风险，诉讼时极有可能陷入缺乏政策及法律层面支持的困境。 二是土地流转方面，市场和价值评估尚未完善。全国绝大部分县市都未建立成熟的农村产权流转交易平台。一旦经营户出现贷款违约，抵押的土地经营权难以变现，这是开展土地承包经营权抵押贷款业务的最大难题。 参考最新颁布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》再结合实践操作，发放土地承包经营权抵押贷款应当符合以下5个条件：（1）用于抵押的承包土地没有权属争议。（2）通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户，依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证。（3）通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体，必须与承包方或者经承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，或依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，并已按合同约定方式全部付清了土地租金。（4）承包方同意承包土地的经营权可用于抵押及合法再流转，并已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。（5）借款人获得的承包土地经营权抵押贷款，应主要用于农业生产经营等贷款人认可的合法用途。 案例 客户陈某在银行的按揭贷款逾期后，通过司法处置，抵押物已成功拍卖，按照拍卖成交价计算，该笔贷款能够本息全额收回，但在分配拍卖款项时有第三人主张该房产尚有建设工程款未结清要求优先受偿。由于贷前调查中并未发现建设工程款未结清的情况，导致该笔贷款抵押率过高，最终在扣除建设工程款之后，银行债权无法全额清偿。 风险分析 司法处置在建工程实践中，时常会遇到施工方要求未结清的建设工程款优先受偿的情况。根据合同法第286条和法释（2002）16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起6个月内，建设工程价款受偿权优于抵押权和其他债权。 鉴于此，在抵押贷款前期调查中一定要关注是否存在其他债权受偿优先于抵押债权的情况。（1）对于抵押物可能存在工程款未结清情况的，必须与抵押物施工方取得联系，对该笔工程款结算情况进行调查，尽可能让施工方提供施工合同和工程款结算情况证明，根据实际情况来确定抵押率，降低风险。（2）关注个人和法人企业是否存在欠税问题，根据《税收征收管理法》第45条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。该规定表明，纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定抵押担保之前的，税收则优先于该抵押担保物权。所以，在贷款调查阶段，设立抵押之前，应要求借款方提供完税证明。 案例 某公司在银行办理的采矿权抵押贷款逾期无法归还，在处置采矿权的过程中发现该采矿许可证到期日与贷款到期日是同一天，由于该企业已停产，无法申请延续，导致该矿产抵押权形同虚设。从该案例中发现，贷前调查人员专业知识和经验不足，并未了解和掌握采矿权抵押的风险要点，给债权银行造成了损失。 风险分析 《矿产资源法》和《探矿权采矿权转让管理办法》明确规定矿业权可以流转和设定抵押，因此采矿权可以依法作为抵押的标的物。但是采矿权抵押作为一种新的抵押方式，在实际操作中具有与常规抵押迥异的风险：（1）矿产价值存在递减风险。矿产资源是不可再生的，其数量和经济价值会逐步减少。（2）采矿权证存在瑕疵风险。由于矿业管理体制不完善及矿业登记制度不健全等原因，部分企业采矿权许可证的取得可能存在重大法律瑕疵，面临被发证机构吊销的风险。（3）采矿权价值评估风险。矿产资源埋藏在地表下，受勘查技术及目前我国矿产资源储量登记和管理工作不完善等因素的影响，矿产资源的储量及价值难以准确计量。（4）矿业用地风险。矿业资源的开发必然要涉及土地、草地、林地等用地问题，矿业用地涉及国有土地时，应由采矿权人申请使用国有土地使用权的方式取得；矿业用地涉及集体土地时，按照物权法规定，集体土地的征用被严格限制在“公共利益”的范围内，矿业开发基本不属于公共利益的范畴，因此集体土地难以转化为国有土地，这就为采矿权人及抵押权人顺利实现权利带来了障碍。 为防范采矿权抵押贷款可能出现的风险，在贷前调查时，必须要审查以下七个风险要点：（1）审查采矿权人取得采矿权的时间及许可证的有效期限，新发放贷款的到期日应当早于采矿权的到期日3年以上。（2）采矿权抵押贷款手续是否将采矿所使用的生产设施设备应一并抵押。（3）审查采矿权人是否依法按期缴纳了矿业权使用费、资源税等税费，并要求采矿权人提供相关的发票、收据等予以证明。（4）审查采矿权人是否已将采矿权出租或抵押。（5）审查采矿权人是否依法采取了安全生产措施及环保措施、履行了安全生产及环保义务。（6）审查采矿权人是否已合法取得矿业用地使用权。（7）审查国土资源部门储量评审中心认定的矿产资源储量及目前的矿产资源储量余额。 1案例 某公司在抵押贷款逾期后，债权银行通过司法处置，抵押物已成功拍卖，后期分配拍卖款项时法院提出了土地未单独抵押，无法就房屋落地面积之外的土地拍卖款优先受偿。经调查，该笔贷款在发放时厂房尚未建造完成，抵押时只能以在建工程的形式进行抵押，贷款操作人员办理抵押手续时未单独办理土地使用权抵押，且在建工程登记证上仅记载占用范围内土地随之抵押。加之司法部门对“占用范围”的限缩理解，导致债权银行无法就房屋落地面积之外的土地价值优先受偿。 2风险分析 一直以来，我国法律法规在房屋土地的抵押问题上都遵循“房地随同”的原则，物权法第182条的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”目前，我国大部分法院就未单独抵押的土地使用权，主张以房屋落地面积的土地使用权为占用范围，其他包括绿化地、道路等无房屋附着的土地使用权拍卖款作为普通债权款项进行分配。各家银行均不同程度地存在房屋抵押贷款没有单独办理土地使用权抵押登记的情况，一旦该类抵押物进入司法处置程序，将会面临无法就拍卖款全额受偿的风险，极大的影响金融债权的实现。 因此，各银行应重点排查房屋及在建工程抵押贷款的土地使用权抵押手续是否齐备，对未办理抵押手续的及时补办，由于目前处于不动产权登记制度更新的阶段，对于无法单独办理土地使用权抵押手续的，建议对涉及该房屋或在建工程的不动产权做二次抵押，以防止土地使用权脱离抵押的情况发生。 1、案例 某公司将自有厂房进行抵押在银行申请办理抵押贷款，考虑该抵押物地理位置便利，建造规格高且房地产形势上行等因素，评估公司出具了较高的评估价值报告。贷款到期后该公司无能力归还，债权银行依法拍卖了该抵押物，但最终成交价值低于债权总额导致贷款遭受损失。本案例中，该笔贷款操作人员未对评估报告进行分析比对，默许了高于市场价格的评估报告，导致发放的贷款实质上抵押率偏高，为日后处置埋下风险隐患。 2、风险分析 抵押物评估价值虚高的现象一直为银行业所诟病，外部评估公司由于利益驱动，有时会按照客户的贷款金额需要进行评估，存在评估价格高于真实价值的现象。同时，信贷人员为了提高自己的贷款增量，往往会忽视对抵押物评估情况的核实。因此，从内部和外部两方面角度出发，谈一谈如何把控抵押物评估环节的风险。 （1）对贷款操作人员进行房地产评估专题培训，提升自身专业素质。尽量在银行内部配备既精通银行业务又有房地产评估专业知识和技能的贷款审查人员，改变单纯通过房地产评估机构出具的评估价格再乘以抵押率的操作方式来确定贷款额度，以便有效控制房地产抵押价值的高估风险。 （2）不少银行在房地产评估环节，是依靠指定外部评估公司来完成的。这些评估机构，虽是银行在考虑评估机构资质、信誉等因素后，谨慎选择的风险性最小的评估公司，但在当前评估市场供给过剩、不当竞争多发的情况下，这种指定评估机构的做法也会为银行内部人员的腐败提供机会。建议在有条件的情况下，由银行自己建立内部评估体制，对辖内标准化的房地产进行内部评估，彻底杜绝因外部评估机构评估价值虚高带来的风险。 1、案例 商业用房买受人陈某在办理按揭贷款时未取得房产证，银行以办理预告抵押登记的形式对其发放了贷款，但在贷款发放后，债权银行一直未办理正式抵押登记。根据物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。按照上述规定，仅办理预告抵押登记是无法享有正式抵押登记抵押权利的，且该预告登记自可以办理正式抵押登记时已超出三个月，预告抵押登记也失去了效力，导致该商业用房在拍卖处置后，债权银行面临无法就该拍卖款优先受偿的尴尬局面。 2、风险分析 在该案例中贷款管理人在贷后管理中存有严重疏漏，没有及时办理正式抵押登记导致银行债权遭受重大损失。在抵押物贷后管理中，如果是发放时仅办理预告抵押登记的，管理人员必须随时关注和跟进开发商及购买人的产权证办理进度，在抵押物产权证办理完毕后的三个月内及时办理正式抵押登记手续以保障抵押权的有效实现。 在司法处置某公司抵押于银行的房产时发现，该房产已被异地法院首先查封。当地法院立即发函与异地法院协商移交抵押物处置权，但异地债权银行要求结清其诉讼费用后才同意移交，由于双方协商不一致，异地法院不配合移交处置权，极大的影响了该抵押物的处置进度。从本案例的情况分析，如果贷款人涉及异地银行授信的或与异地人员有经济纠纷，应当在贷后管理中关注异地银行的还贷情况及其他任何异地纠纷情况，如果一旦发现异地银行贷款逾期等情况存在被诉讼的风险，应该及时对本行的抵押物进行财产保全，争取日后处置的主动权。 根据现行法律与司法解释的规定，执行程序中应当由首先查封法院处分查封财产。这个规则符合查封制度的法理，也有利于调动申请执行人的积极性，及时发现、控制财产并实现生效法律文书确定的债权。但是当该查封财产上存在其他优先债权时，如果首先查封法院迟延处分财产，就会损害到优先债权人的利益。实践中，导致首先查封法院迟延处分查封财产的原因较为复杂，有制度不协调的因素，也有地方保护主义的因素经调查。 近年来，全国各地法院陆续制定了一些规范性文件来解决这个问题，但是由于司法解释层面的规则不清晰，地方法院的做法面临依据不足的困难。为回应司法实践的需求，最高人民法院于2016年4月14日正式施行了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，批复中对于首查封处置权移交的时间做出了明确的规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有优先债权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。”该批复的施行将会对首查封法院与优先债权法院就查封财产处置权的移交问题提供明确的法律依据，提高了抵押物的处置效率，更大程度上保障了优先债权的实现。 |
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