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自2010年1月1日起施行的《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》是继《农村土地承包法》之后又一部解决农村土地承包经营纠纷的专门法律。将仲裁制度引入农村土地承包经营纠纷的解决机制是完善我国农地制度的重大举措。就当前农村土地承包经营纠纷的处理方式而言，尽管由仲裁处理的案件在纠纷案件中所占比例仍然较小，但仲裁作为与调解、诉讼相并列的纠纷解决方式，也因其自身独特的功能和优势在农村土地承包经营纠纷多元化解决机制中占有不可或缺的地位。但是，对于仲裁与诉讼在涉农纠纷中的制度设计以及这部法律实际实施过程中的具体问题，仍存在一定争议。笔者拟从该角度对相关问题作一梳理和探讨，以期对进一步贯彻落实该法律确定的相关制度有所裨益。 一、涉农纠纷仲裁制度的特点 目前我国国内涉及仲裁的法律共有三部，分别是《仲裁法》、《劳动争议调解仲裁法》和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》。三种仲裁调整纠纷的对象、模式以及制度设计均有较大差异。仲裁法主要调整的是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，一般称为商事仲裁；劳动争议仲裁解决的是境内用人单位与劳动者发生的劳动争议；农村土地承包经营纠纷仲裁针对的是农村土地承包经营纠纷。与商事仲裁和劳动争议仲裁相比较，农村土地承包经营纠纷仲裁具有以下特点：首先，从仲裁启动方式看。商事仲裁要求当事人必须有仲裁协议，否则仲裁委员会不予受理，相反，当事人如果达成了仲裁协议，除了仲裁协议无效的情况外，一方向人民法院起诉的，人民法院也不予受理，即“非裁即诉”。劳动争议纠纷，仲裁是诉讼的前置必经程序，未经仲裁直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。而在农村土地承包经营纠纷的仲裁中，赋予当事人极大的选择自由，既不需要当事人之间事先达成仲裁协议，仲裁也并非诉讼的前置程序，当事人就该纠纷既可以向相关的仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉，还可以在仲裁委员会作出仲裁裁决后30日内再向人民法院起诉，即“可裁可诉”；其次，从仲裁与诉讼之间的程序设计看。商事仲裁实行的是“一裁终局”的制度，仲裁裁决作出后，除了被人民法院依法裁定撤销或不予执行的情况外，当事人就同一纠纷再向人民法院起诉的，人民法院不予受理。劳动争议仲裁的裁决分为终局裁决和非终局裁决两类，就追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议和因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，仲裁委员会作出的裁决为终局裁决，用人单位不能再向人民法院起诉，但是劳动者不服的，可以向人民法院起诉。对于其他劳动争议纠纷的裁决，劳动者和用人单位不服的，均可再向人民法院起诉。而农村土地承包经营纠纷仲裁中，既不是仲裁前置，也不是“一裁终局”，任何一方当事人只要对仲裁裁决不服，均可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉，此时，仲裁裁决书不发生法律效力，仲裁程序对当事人再无任何拘束力；第三，从诉讼对仲裁的救济和监督看。商事仲裁设置了撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的制度，以实现诉讼对仲裁的救济和监督。劳动争议仲裁对终局裁决也设置了撤销仲裁裁决制度，以实现诉讼对仲裁的救济和监督。而农村土地承包经营纠纷仲裁的制度设计中既未设置撤销仲裁裁决制度，亦未设置不予执行仲裁裁决制度，除了必须要求司法协助配合的财产保全、证据保全和执行仲裁裁决等情况外，仲裁与诉讼基本为互不干涉的并行模式。 由上述比较分析可见，农村土地承包经营纠纷仲裁的制度设计有其独有的特点，即赋予了当事人更自由的选择权，不需要双方事先签订仲裁协议，仲裁也不是诉讼的必经前置程序，仲裁结果亦非“一裁终局”。除了在财产保全、证据保全和执行仲裁裁决等必须由司法协助的事项外，诉讼对仲裁没有救济或者监督的渠道。当然，也可以说，诉讼对仲裁的救济和监督是通过当事人起诉的方式直接否定仲裁，这和该类仲裁为非终局性裁决时相对应的。这种制度设计的最大问题是仲裁的威信不高，只要当事人在收到仲裁裁决书30日内向人民法院起诉，即导致前期进行的仲裁程序无任何拘束力，造成制度上的浪费，这也成为该法律实施过程中一些问题难以解决的根源。此外，农村土地承包经营纠纷仲裁制度最大的特点还在于其浓厚的行政色彩，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十二条第二款规定，农村土地承包仲裁委员会在当地人民政府指导下设立。设立农村土地承包仲裁委员会的，其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。这对涉农仲裁制度的落实有很大的影响，正如农业部在其内部《农村土地承包经营纠纷量化评估与化解研究报告》中所指出的，“目前，仲裁在涉农纠纷中未充分发挥其优势，深层次原因是仲裁机构设置不规范，难以摆脱对行政机构的依赖，这对案件公平性、经费到位等都有很大影响。” 二、仲裁与诉讼关系中存在的问题 （一）受案范围问题 农村土地承包经营纠纷仲裁制度运行中的最大问题之一就是仲裁与诉讼受案范围不一致的问题。其中最主要的争议是因订立农村土地承包合同纠纷，更确切地说是集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权的纠纷，是否应纳入仲裁的范围。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。对于如何理解《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条第二款第一项中“订立”土地承包合同纠纷，笔者认为，该类纠纷不应包括农村集体经济组织成员因未能实际订立合同而与集体经济组织之间发生的争议，仅指合同订立过程中，围绕当事人缔约能力、合同形式、合同订立时间的确认、格式条款的理解与适用、缔约过失责任的认定与承担等发生的纠纷。理由：1、虽然物权的种类和内容由法律规定，但具体物权仍须由当事人之间通过民事法律行为创设。土地承包经营权作为用益物权的一种，亦须集体经济组织成员与本集体经济组织通过订立土地承包经营合同创设。法律不能强制当事人创设某种具体民事权利；2、当事人请求保护民事权利的前提是存在民事法律关系，在双方当事人未实际签订土地承包经营合同之前，民事法律关系尚未建立，民事诉权的基础并不存在。此时农村集体经济组织成员依法享有的平等承包集体土地的权利，还只是一种高度抽象化的法律上规定的权利，在其没有经签订土地承包经营合同转化为具体的民事权利之前，不能直接成为民事诉权的请求权基础；3、当事人未能实际取得土地承包经营权纠纷的背后，往往涉及到对其集体成员资格的认定，在目前认定标准不明确的情况，亦不宜通过法院判决来确定；4、实践中的纠纷大多是二轮延包时未分到土地的情形，即便法院判决应由当事人之间订立土地承包经营合同，但往往集体经济组织已无地可分，判决基本上无法执行，这不仅实际上无法达到保护当事人权益的目的，而且因为执行难，进一步损害了司法公信力。但是在农村土地承包经营纠纷仲裁中，根据笔者了解的情况，虽然目前各地对仲裁的受案范围没有统一规定，但集体经济组织成员因未实际取得承包权而产生的纠纷，仲裁机构一般是受理的。这个问题在实践中已经出现，就是当事人对因未实际取得承包权产生的纠纷不服仲裁裁决又另行提起诉讼，人民法院根据该条司法解释规定，不予受理或者驳回起诉。此时存在两个问题，一是仲裁裁决书处于何种效力。对此，笔者认为，从涉农仲裁最初的制度设计看，应该不存在受案范围不一致的情况，或者说起码诉讼的范围比仲裁的范围要大，否则，对仲裁不服的就无法根据法律规定向人民法院提起诉讼。但是，由于目前在受案范围认识上的不一致，导致存在上述当事人不服仲裁裁决后又无法进入人民法院受理的情况。根据农村土地承包经营纠纷调解仲裁法的规定，当事人不服仲裁裁决是决定仲裁是否生效的关键因素，而不在于人民法院对当事人的起诉作出何种处理。在此种情况下，只要当事人在收到仲裁裁决之日起30日内向人民法院起诉，则说明其行使了否决仲裁的权利，表达了不服仲裁裁决的意思，即便人民法院作出不予受理或驳回起诉的裁定，仲裁裁决也确定地不生效。二是在仲裁裁决确定地不生效的情况下，当事人能否另行仲裁，如果不能，纠纷如何解决。在仲裁裁决确定不生效的情况下，当事人可否另行申请仲裁，这涉及到是否适用一事不再理原则的问题。民事诉讼中的一事不再理原则包括两个方面的含义，第一，当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉，第二，一案在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉。在当事人收到仲裁裁决向人民法院起诉的情况下，先前的仲裁程序已经终结，而由于仲裁裁决不生效，没有产生既判力，不属于一事不再理的情况。因此，理论上，应当允许当事人再就同一事项到仲裁机构申请仲裁。《仲裁法》第六十一条规定，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。仲裁法司法解释第二十一条规定，当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于下列情形之一的，人民法院可以依照仲裁法第六十一条的规定通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁：（一）仲裁裁决所根据的证据是伪造的；（二）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。参考仲裁法及其司法解释的规定，出现上述两种情形时，应当允许当事人向仲裁委员会重新申请仲裁。而且，一般来讲，在出现上述情况时，重新仲裁的结果应该与原来的仲裁裁决结果存在不同。但是如果是因为仲裁程序上的问题或者是仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为，导致仲裁结果没有差异或者当事人不信任仲裁委员会的，由于人民法院对该类纠纷不予受理，原来的仲裁裁决又未能生效，此时当事人的权利如何救济是需要解决的问题。笔者认为，从现有的制度设计和相关规定看，当事人只能通过向有关行政主管部门申请解决。当然，由于目前农村土地承包经营纠纷仲裁委员会日常工作由当地农村土地承包管理部门承担，土地承包纠纷的仲裁行政色彩浓厚，因此，在最终解决上，仍有可能与仲裁结果相同。 （二）适用依据问题 当事人不服仲裁裁决提起诉讼的，对于仲裁庭认定的证据和事实，在诉讼中能否直接适用。有观点认为，对于仲裁委员会认定的证据及事实，如果没有新证据足以推翻的，法庭不应重新认定，这不仅能够减轻司法的负担，也能够维护仲裁的严肃性和权威性。笔者认为，在涉农纠纷仲裁现有的制度设计下，无法得出这样的结论。民事诉讼法司法解释第九十三条规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。可见，当事人无须举证证明的事实必须是已经生效的仲裁裁决确认的事实。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条规定，当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。该条的反向解释应是，当事人只要在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉，裁决书即不发生法律效力。此时，仲裁裁决书所认定的事实不能当然作为无须举证证明的事实，当事人仍需就该事实提交证据证明。对于已经为仲裁委员会认定的证据是否可以在其后的诉讼中不经过质证的过程。民事诉讼法司法解释第一百零三条第一款规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的根据。从上面的分析看，在涉农纠纷的仲裁中，仲裁对其后的诉讼在程序上无任何拘束力，仲裁与诉讼是并行的两个程序，而不是承继的关系，仲裁委员会认定的证据，不能当然在诉讼中直接认定。而且对证据的认定也是一个司法判断的过程，仲裁亦不能取代诉讼。当然，如果在仲裁阶段当事人已经认可的证据，笔者认为，可以参考民事诉讼法解释第一百零三条第二款的规定，当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。或者可以作为审判人员判断案件形成自由心证的一个基础。 （三）诉讼对仲裁的救济与监督问题 商事仲裁中，司法对仲裁的救济主要通过两种途径实现，一种是撤销仲裁裁决，一种是不予执行仲裁裁决。仲裁裁决的撤销和不予执行，是我国仲裁法和民事诉讼法规定的人民法院对当事人不服仲裁裁决纠纷的救济程序，原来民事诉讼法对撤销和不予执行仲裁裁决掌握的标准存在差异。2012年民事诉讼法修改之前，不予执行仲裁裁决的情况包括“认定事实的主要证据不足”和“适用法律确有错误”两个条件，2012年修改的民事诉讼法将此两个条件修改为“裁决所根据的证据是伪造的”和“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，使得不予执行仲裁裁决的条件与撤销仲裁裁决的条件保持一致，更进一步加强了仲裁的独立性和权威性，使得司法和仲裁的关系更加科学合理，也与“一裁终局”的制度设计相配套。在劳动争议仲裁中，对于终局裁决，法律也规定了撤销仲裁裁决的司法救济途径，对于非终局裁决，是通过赋予当事人起诉权的方式给予相应的救济。实际上，应当说，可以另行起诉是一个更为充分的救济手段，即只要不服仲裁裁决，就可以向人民法院提起诉讼，从而产生仲裁裁决不生效的法律后果，仲裁裁决对当事人再无任何拘束力。对于农村土地承包经营纠纷仲裁，有观点认为，应当赋予人民法院对明显违背法律与政策及存在重大违法行为的仲裁裁决作出不予执行并撤销仲裁裁决的权力，人民法院依法撤销仲裁裁决的，当事人可以重新申请仲裁或向有管辖权的人民法院提起诉讼，以实现司法对仲裁的救济和适度监督。笔者认为，这种观点与现有的农村土地承包经营纠纷仲裁的制度设计不相符。从上文的分析看，撤销或者不予执行仲裁裁决的司法救济程序，均是针对终局性裁决设计的，也即仲裁裁决对当事人具有终局的法律约束力，此时，如果存在仲裁违法的情形，必须给当事人一个救济的渠道。但是，农村土地承包经营纠纷的仲裁是非终局性裁决，当事人如果不服仲裁裁决只要在收到裁决书之日起30日内向人民法院提起诉讼，即可使仲裁裁决不发生法律效力，仲裁裁决对其亦再无法律拘束力，从而实现对其权利的救济。因此，不需要撤销或不予执行仲裁裁决的程序，即可实现司法对仲裁的救济，而且这种救济是最为宽松的，不需要任何的条件。较有争议的是，当事人在收到裁决书之日起30日内未向人民法院提起诉讼，而仲裁裁决存在违法情形的情况下，如何救济？有意见认为，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》没有明确规定“一裁终局”制度，而且在仲裁内部没有纠错机制的情况下，应当允许当事人向人民法院起诉以纠正仲裁的违法行为。笔者认为，法律之所以没有明确规定“一裁终局”，应当有其特定的制度目的，更多的是从保护农民权益的角度，赋予农民更为广泛全面的救济手段。相应地，通过允许当事人在30日内起诉的方式实现司法对仲裁的救济和监督。但是任何的救济都有一定的限度，如果无限期地允许当事人对仲裁反悔，将使仲裁形同虚设，陷入更为被动的境地，而且也浪费了司法资源，与多元化纠纷解决机制和稳定社会秩序的纠纷解决目标南辕北辙。30天的期间类似于除斥期间，超过该期间的，当事人将无权向人民法院起诉要求救济。根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定，超过30日的，仲裁裁决已经生效，如果允许当事人可再向人民法院起诉，则上述法律就没有必要规定30日的期间。笔者认为，在当事人收到仲裁裁决书之日起30日内未向人民法院提起诉讼的，应当适用一事不再理原则，农村土地承包经营纠纷调解仲裁法司法解释也明确规定，超过30日再就同一纠纷向人民法院起诉的，人民法院不予受理。但是如果仲裁存在仲裁委员会无管辖权、违反法定程序、裁决所根据的证据是伪造的、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等情况时，在仲裁裁决已经生效后，是否再赋予当事人撤销仲裁裁决的权利，笔者认为，应作出否定的结论更为妥当。首先，从现有的仲裁制度看，劳动争议仲裁中，对用人单位也只赋予终局裁决的撤销权，而对非终局性裁决，是通过在法定期限内起诉的方式实现救济的，农村土地承包经营纠纷的仲裁与上述规定应保持一致。其次，30日的时间是当事人对自己权利自由处分的期间，30日内未起诉的，说明其认可仲裁裁决的结果，不管是对实体权利还是程序权利，都应当尊重当事人的自由处分权。第三，司法对仲裁的救济和监督是重要的制度设计，应有法律的明确授权，从解释论的角度看，在法律没有明确规定的情形下，司法不能越权对仲裁进行救济和监督。 （四）仲裁裁决是否应具有终局效力的问题 目前，农村土地承包经营纠纷仲裁裁决并不当然地具有终局效力，裁决作出后，当事人仍享有诉权。“一裁两审”制度的安排使得纠纷的解决可能要经过仲裁和诉讼两套程序，三次审理才能最终解决，这不仅增加了纠纷的解决成本，而且使得程序繁琐，与仲裁快捷方便的原则背道而驰。因此，不少学者提出“一裁终局”才是仲裁的基本特征，在实践中可以采取“或裁或审，一裁终局”的方式来完善当前“一裁两审”工作的不足。人民法院对仲裁的司法救济和监督应当体现有限救济和监督的原则，即纠纷当事人对仲裁裁决不服的，法院只应对仲裁程序进行审查，如出现不属于仲裁受案范围、仲裁员应当回避而没有回避、仲裁中存在徇私舞弊等严重违背仲裁程序等情形的，人民法院可依法裁定撤销仲裁裁决并由当事人另行仲裁或诉讼。除此之外，仲裁则发生“一裁终局”的效力。这有利于节省司法资源和当事人处理纠纷的成本，发挥仲裁高效、快捷的优势，也避免仲裁完全成为纠纷解决的“中间环节”。笔者认为，从立法论的角度看，这种观点有一定的道理。农村土地承包经营纠纷有其特殊性，更多的不是法律问题，而是政策问题，有很多历史因素，甚至涉及到政治制度问题，此类纠纷涉及面广、敏感性强，纠纷的解决更多的依赖于当地政府和集体经济组织的配合，而农村土地承包经营纠纷仲裁委员会目前主要由农业部门主导建立，行政色彩浓厚，将该类纠纷主要交与仲裁机构处理，有三点优势：一是方便农民，及时快捷，而诉讼有严格的程序性规定，解决纠纷的成本高；二是农村土地承包经营纠纷很多是涉及对农业政策的理解和执行，农业部门对相关政策规定更为了解和熟悉；三是有利于纠纷的彻底解决。仲裁委员会因为有行政权力作后盾，可以对纠纷采取更为灵活有效的处理办法，相比较判决的强制执行，更有利于案结事了。由此，即应当赋予仲裁更强的独立性和更大的权威性，而确定仲裁裁决的终局效力无异是该优势得以发挥的制度保障。 注：本文已刊登在《民事审判指导与参考》第67辑，特别感谢王丹法官授权本公号刊登本文。哈哈！特别安利一下：王丹法官是最高院民一庭美女法官之一，因表现优秀刚被遴选为最高院主审法官。 如果您觉得本文：哎呦，还不错哦！请添加并向朋友推荐最高院法官公众号：法语峰言。我们将通过该公众号与您分享更多法律实务文章（投稿邮箱xf636@163.com)。 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