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论文提要： 以单位或他人名义签订合同，并利用合同骗取合同相对方财物的行为，是合同诈骗类犯罪中一种较为常见的手法，以往司法实务部门在对此类案件进行处理时，存在“重刑轻民”——对被害人（通常为合同相对人）的民事权利保护力度不够的通病，实践中鲜见从民法角度对涉案合同进行效力评判之做法。本文将关注目光投向此类其他民事主体（即单位或他人）介入情况下的刑民交叉型合同诈骗类案件，特别是从其他民事主体的民事责任角度入手强化被害人民事权利保护，尤为本文研究之重心。文章提出一种新的刑、民分离的解决思路，即坚持刑事犯罪认“行为实质”，民事责任看“权利外观”的刑民区隔之分析理路，力图以此厘清此类案件中所蕴含的罪名认定、被害人确定、相关民事法律关系等问题，基本结论便是刑事被告人构成合同诈骗罪并不必然导致所签订的合同无效。具体而言，从民事实体法律角度分析，依据行为人对单位或他人是构成有权代理（包括代理权滥用）、表见代理还是无权代理的法律关系，刑事被告人与其他民事主体对被害人所负民事责任分别形成不真正连带责任和补充赔偿责任之关系。从民事程序法律角度分析，就宏观层面而论，如果将刑民顺位问题从本文案例中抽离出来，将之放置于更广阔的案件背景中去讨论，则无论是绝对地主张先刑后民抑或主张先民后刑均难谓妥恰，既不能固守先刑后民的传统模式，也要避免一蹴而就地走向另一个极端的倾向，较为可行的路径是根据刑事案件与民事案件是否属于同一法律关系来加以区别对待；就微观层面而论，认可刑民交叉型合同诈骗类案件中的被害人对其他民事主体具有民事诉权，这一结论不仅与法律原理相契合，而且亦符合相关法律适用原则。不仅如此，在某些情况下，被害人还可以同时或分别提起民事诉讼向刑事被告人和其他民事主体主张权利。毋庸置疑，强化保护作为善意第三人的合同相对方权利之理念，尽量畅通其民事诉讼救济渠道，赋予当事人程序选择权，注定将会成为未来刑民交叉型合同诈骗类案件程序设置的发展方向。（全文共计9984字） 以下正文： “法律的终极原因是社会的福利”。[1]在人权问题日益得到高度重视的背景下,如何在刑事司法过程中具体体现对“私权”的关切和保护便成为当前司法所无法回避的一个阿喀琉斯之踵。其实，刑民交叉型案件的审理是一个常谈常新的问题，既涉及程序问题，又关涉实体问题，学界对之进行了较为丰富且卓有成效的探讨，然而对合同诈骗类案件中的刑民交叉问题进行专题研究的仍为鲜见。本文欲以被害人民事权益保障为中心，对容易被人忽视的刑民交叉型合同诈骗类案件中的相关民事问题重新加以检视，力争为困扰司法实务界多年的这一难题提供有益的解决思路。 一、 材料与问题：由一则案例引出的司法实践之惑 某丹公司系房地产开发企业，与景某合作开发兴建某丹大厦，双方约定某丹公司以土地使用权和前期开发费用作为联建出资，景某负责自筹资金完成工程建设，可以项目建设形成的资产融资（含预售房款），双方按比例分配联建房屋。为顺利实施某丹大厦建设工程，某丹公司出具《承诺书》，授权景某以某丹公司的名义以内部认购的方式销售某丹大厦房产，允许其刻制、保管、使用某丹公司合同章、售房财务章各一枚，用于房地产销售。景某于2003年1月起使用其保管的一套某丹公司印章，以“内部销售”的方式出售某丹大厦房产。2003年11月23日，某丹公司在《重庆晚报》等媒体刊登声明及公告，宣布解除与景某的合作关系。并于2004年9月向重庆仲裁委员会申请仲裁，2004年12月28日，仲裁委做出裁决书，确认某丹公司与景某的合作协议已于2003年11月23日解除，某丹公司出具的承诺书于2003年11月23日起不再具有法律效力，景某返还某丹公司相关证件、合同专用章和财务专用章。此后，景某仍然继续以某丹公司名义销售某丹大厦。从2003年1月至2005年8月，景某以与购房人签订《预约签订〈重庆市商品房买卖合同〉的协议》和《重庆市商品房买卖合同》的方式销售某丹大厦在建房，共向54名购房者销售房屋，购房者通常是在合同签订当日即向景某支付了全部房款，景某向购房者出具了收据，收款单位盖章处为“重庆某丹物业（集团）有限公司售房财务专用章”。景某获取了大量资金后，并没有将所得房款用于房屋联建，而是携款藏匿，后被公安机关抓获。2007年10月13日，重庆市某中级人民法院认为：景某以非法占有为目的，明知自己无实际履行能力，骗取张某等29户购房款461万余元，判决：被告人景某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年；责令退赔被害人（购房户）经济损失461万余元。后景某上诉，重庆市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。现购房者（包括生效刑事判决已经确认并判决责令退赔的购房者和未进入刑事审理程序的购房者两类）以某丹公司为被告向法院提起民事诉讼，要求确认原、被告签订的《商品房买卖合同》无效、被告退还购房款250 360元并按日万分之三赔偿损失。 或许，该案仅仅是众多实践案例中之一粟，未必能引起大家更为广泛的关注，但它在刑民交叉型合同诈骗类案件中却具有相当的典型性。其至少包含了以下问题：某丹公司对购房户是否应当承担民事责任？如是，其在合作关系解除前后两个阶段对购房户的民事责任性质是否相同？某丹公司的民事责任与犯罪行为人景某的赔偿责任如何衔接？程序上如何设置？已经刑事案件处理的购房户的民事诉权与未经刑事案件处理的购房户的民事诉权有何差异？这些问题无一不拷问着我国现行立法与当前的理论进路。据了解，实务界多认为类似本案之情形下购房户不能对某丹公司提起民事诉讼，而应将购房户的损失纳入到刑事案件中通过责令被告人景某退赔的方式解决。[2]因此，如果购房户未经刑事诉讼程序就直接起诉某丹公司的，应当中止审理，将案件移送公安机关立案侦查。此种带有普遍性的认识乍看似乎简便易行，但其实背后掩藏的问题颇多，尤其是对被害人的民事权益保障力度明显欠缺。可以说，被害人民事权益保障在类似案例中的不彰甚或缺席，正昭示了刑民交叉型合同诈骗类案件中被害人的民事权利救济之困，至少从实务界处置类似此案所表露出的司法态度角度观之，确乎如此。在既往的相关研究中，研究重点多集中于从被告人的民事责任角度出发，对责令退赔制度进行反思与重构，以增强被害人民事诉权，改善被害人民事权利状况，该研究路径固然有助于促进对被害人民事权益的保护，但却不足以破解被害人民事权利保护困局中的所有难题。从被告人以外的其他民事主体对被害人负有的民事责任角度出发，厘清其他民事主体与被害人的民事法律关系及责任性质的研究方式，目前尚极少见诸有关论文著述，而如何通过这一路径达致强化被害人权利保护之目的，正是本文研究重心。 二、检视与澄清：合同诈骗罪成立与合同的效力关系分析 在一般的合同诈骗案件中，仅存有诈骗人（刑事被告人）与被骗人（被害人）两方主体，刑事被告人构成合同诈骗罪，因其与被害人签订的合同只是其犯罪手段，故合同无效自不待言，甚至可以认为双方并未形成真正意义上的合同关系。对被告人签订、履行“合同”的行为应纳入刑法范畴进行评价，而不能从民法角度考量。但是，在以单位或他人名义签订合同并非法占有依据合同取得的款项情况下即本文所称刑民交叉型合同诈骗类案件中，所蕴含的法律关系则要复杂得多。其至少涵括被告人与被害人（合同相对人）的刑事法律关系、被告人与被害人（合同相对人）的民事赔偿关系以及单位或他人等其他民事主体与合同相对人的民事法律关系等这样三层关系。 传统刑法理论认为，犯罪的本质是行为具有严重的社会危害性，对社会有机体形成破坏，对犯罪的处理也被认为是国家的事情，并由国家垄断了刑罚权。在这种国家职权主义观念指引下，被害人等具体个体的权利常常遭到忽略，沦为国家追究犯罪活动的配角。但实际上，犯罪行为不单只是危害社会，破坏国家法律秩序，更是给具体的个体造成了实质损害。而被害人因为犯罪行为所遭受的经济损失应该如何救济，却未能得到立法者和司法者的足够关注，更遑论对以第三方名义签订合同行诈骗之实情况下的合同相对方的合同权利保护了。以往，在司法实务中，只要与犯罪行为有关，通常便不再将合同纠纷作为民事案件处理，而直接移送有关部门，通过刑事诉讼程序对犯罪行为人的刑事责任和对被害人的经济损失救济 “一揽子”解决，而对合同效力及合同责任基本不予考虑。不过，近年来，随着民事权利保障的勃兴，有法官和学者主张从民事法律的视角来评判此类合同效力，进而确定被害人并认定罪名。按照上述两种解决思路，本文案例要么认定景某构成合同诈骗罪，被害人是购房户，在刑事判决书中责令景某退赔购房者；要么认定某丹公司应当对购房户承担合同责任，并因此而成为经济损失的承受者，景某则构成职务侵占罪或贪污罪，须对单位进行退赔。分开看这两种解决思路，似乎各自皆能成立，但是相互却无法兼容和对接，那么到底其中哪一解决思路才是正确答案？据了解，持合同诈骗罪意见的多为刑事法官，当问及他们对某丹公司与购房者之间所签合同的看法时，他们坦言的确忽略了对购房者作为善意购买人的合同权利保护；而持职务侵占罪或贪污罪意见的多为民事法官和民法学者，他们对景某无意履行购房合同却利用合同非法占有购房款的行为符合合同诈骗罪构成要件的问题亦难以给出合理解释。可见，既有解决思路均不够圆满。 我们认为，既有解决思路的问题在于，忽视了案件中同时存在两个法律关系，即某丹公司与购房者的民事法律关系及景某与被害人的刑事法律关系。景某具有某丹公司代理人和诈骗行为人的双重身份，作为某丹公司代理人或表见代理人，景某享有某丹公司的授权或者具有代表某丹公司销售房屋的权利外观，因而购房者有理由相信自己是与某丹公司签订合同，对购房者而言，该合同就是一个其与某丹公司签订的普通的房屋买卖合同，与其他民事合同无异。申言之，景某以某丹公司名义所签合同应视为某丹公司所签合同。因某丹公司并非犯罪主体，故合同效力应当依据《民法通则》、《合同法》而定。若因该合同为景某犯罪手段而一律不考虑合同的民法属性，则对购房者明显不公平，且有悖民事法律注重权利外观、维护交易安全的价值取向。因此我们主张对某丹公司与购房者的关系完全可以脱离刑事案件而从民事法律关系之维度进行分析认定，而对景某个人利用合同所实施的犯罪行为，则应当根据犯罪事实从犯罪构成要件的角度来分析认定，亦即合同效力认定并不影响罪名认定，某丹公司也不会因承担合同责任而转变为被害人。[3]总之，在有第三方主体介入的刑民交叉型合同诈骗类案件中，对三方法律关系应该采用刑、民分离的解决思路，即坚持刑事犯罪认“行为实质”，民事责任看“权利外观”的刑民区隔之分析策略。一言以蔽之，刑事被告人构成合同诈骗罪并不必然导致其对外所签订的合同无效。 三、回归与定性：代理诸形态与合同诈骗行为结合后所产生的责任样态考察 从刑民分离的视角出发，重新审视刑民交叉型合同诈骗类案件中存在的民事法律关系，其他民事主体的民事责任及其与被告人赔偿责任的关系等问题均亟待厘清。 （一）合同诈骗类案件中的其他民事主体之责任论纲 刑民交叉型合同诈骗类案件通常表现为以单位或他人名义签订合同，而以单位或他人名义签订合同的行为属于民法中的代理行为，下面将分别具体论述不同法律事实情境下代理诸形态中，单位或他人即其他民事主体之民事责任。 1.行为人构成代理（代表）权滥用，骗取对方财物归个人占有、使用或处分的。 代理权（代表）滥用是代理（代表）中的一种特殊情形。所谓代理（代表）权滥用，是指代理（代表）人的行为未逾越代理（代表）权限，却违反了因内部关系而生之义务。由于代理制度奉行无因性，从而导致了代理（代表）权与自内部关系所生之权利义务相分离的后果。[4]基于代理（代表）的无因性，被代理人原则上要受代理（代表）人表示之约束，但是代理（代表）的有效并不妨碍行为人合同诈骗罪的成立。比如，银行行长编造理由以银行名义在外面高息揽储，并非法占有他人财产的情况便属于代理权滥用，其行为性质与银行业务员在营业大厅按照正常程序收取储蓄款后加以侵吞不同，前者系行为人以非法占有为目的，故意虚构事实，利用行长身份和便利骗取他人财产，其行为不属于代表单位正常履行职务的行为，财产自始至终没有转化为银行财产，其构成合同诈骗罪，只不过应由单位对相对人承担民事责任；而后者在实施非法占有前的行为均为正常履行职务的行为，交付和收取存款的行为系银行和储户真实意思表示，无关乎犯罪，而当行为人实施非法占有行为时，其犯罪对象是银行财产，整个过程中均没有任何合同诈骗故意和行为，因而其行为视单位性质的不同构成贪污罪或职务侵占罪。 2. 行为人构成表见代理，骗取对方财物归个人占有、使用或处分的。 有学者认为“如果行为人的行为构成表见代理的，合同有效，但行为人不可能构成合同诈骗罪而只可能构成其他罪，如贪污罪、职务侵占罪等。因为表见代理成立，无权代理人代理行为的后果必然由被代理人承担，对于合同的第三方而言，就等于进行了一次正常的合同交易，其属于合同成立的合同的相对人。此时，如果在刑法上主张合同诈骗罪成立，代理人所实施的合同行为就属于犯罪行为，而根据合同法的规定，违反法律法规的合同无效，这就意味着这个合同不能成立。”[5]笔者认为此种观点有待商榷，其问题的症结仍然在于将被告人作为代理人与作为犯罪行为人的身份以及由此产生的民事法律关系与刑事法律关系混为一谈。如果将其剥离开来分而视之，则各自的定性及相互的关系都将得以理顺。一方面，在表见代理情形下，法律出于保护善意相对人和交易安全之考虑强行将代理人所签订合同的民事法律后果归属于被代理人；但另一方面，代理人对外签订合同并不是被代理人真实意思之表示，就被告人而言，其本身采取了以虚构事实的方式来实现非法占有合同相对人财物的目的，故其行为构成合同诈骗罪。 3. 行为人构成无权代理[6]，骗取对方财物归个人占有、使用或处分的。 无权代理情形下，行为人的合同诈骗故意是显见的，其行为构成合同诈骗罪。有学者认为：“被代理人若追认，合同在被代理人与相对人之间有效，行为人的行为构成职务侵占罪或贪污罪；若不被追认，则行为人构成合同诈骗罪。”[7]笔者不赞同此观点。因为合同诈骗犯罪性质在犯罪行为作出之时便已固定，被代理人的事后追认虽可使无权代理转化为有权代理，进而由被代理人对外承担合同责任，但是却不能改变被告人的诈骗故意，可见民事行为的转换并不影响犯罪行为性质的认定，被告人仍构成合同诈骗罪。而如果被代理人不事后追认，那么民事责任则一般只能由被告人自行承担，由于现实生活中，追认的情况几无可能发生，因此在刑事判决中责令被告人退赔即可。当然，如果本人有过错并且过错与损害后果之间具有因果关系，则仍需承担相应赔偿责任。[8] 4.行为人在与其他民事主体既有代理关系又有其他民事法律关系的情况下，骗取对方财物归个人占有、使用或处分的。 这种情况相对比较复杂，本文案例即属此种情况，其不同于前述三类，而具有相当的特殊性。特殊之处主要在于，某丹公司与景某之间不仅有代理关系，还有合作建房的民事法律关系。以景某是否有某丹公司的合法授权区分为两个时段来考察，第一时段为2003年1月至2003年11月23日，即景某有权代理某丹公司销售房屋期间；第二时段为2003年11月23日，即某丹公司宣布解除与景某的合作关系后。这一时段某丹公司虽已登报声明解除了与景某的合作关系，但未及时收回公章印鉴，景某仍以某丹公司名义销售房屋，其行为应认定为表见代理，此情形下的罪名认定前面已经论及，在此不赘。而在第一时段有权代理的情况下，由于合作建房关系与代理关系纠结在一起，依据合作建房协议，景某可以通过所谓内售房屋的方式筹集建设资金，同时又负有修建某丹大厦之责，其所收取的购房款依约本身就不由某丹公司占有、支配，而应由景某直接用于房屋联建，结合双方按比例分配房屋的约定，可以将购房款视作景某筹集到的自有资金而非某丹公司财产，故不能简单地认定景某代表某丹公司收取购房款后实施的非法占有行为所侵害的对象就是某丹公司。而且，景某明知某丹公司实际上也无履行购房合同的能力而仍然与购房者签订合同并卷款潜逃，因此，景某对购房者无疑具有诈骗故意。另一方面，景某对某丹公司也存在假借合作建房之名骗取委托售房资格的诈骗行为，不过，虽然从民事法律后果看，景某客观上为某丹公司制造了对购房户的债务，但从刑法角度尚不能认为该债务就是景某非法占有的财产，因为景某并没有骗取某丹公司向其交付财物或者自愿承担对购房户的债务从而致使某丹公司的财产减少，而只是打着某丹公司的旗号去骗取购房户的购房款，其行为指向的犯罪目标显然是购房者，某丹公司则沦为其实施犯罪的工具。景某在通过售房合同获得了大量购房款后未用于工程建设，亦无意履行向购房者交付房屋的合同义务，而是携款藏匿，根据主客观相一致的刑法原则，应当认定景某的行为构成合同诈骗罪。民事责任则按照代理的无因性认定有权代理成立，由某丹公司对购房者承担合同责任。 综上所述，刑民交叉型合同诈骗类案件中，在被告人对其他民事主体构成代理权滥用、表见代理、代理且与其他关系混杂的情况下，由其他民事主体对相对人承担合同责任，合同诈骗罪与代理和表见代理共存；在被告人对其他民事主体构成无权代理[9]的情况下，其他民事主体一般不承担责任，除非其具有明显过错。[10] （二）其他民事主体的民事责任与刑事被告人的赔偿责任之关系 刑民交叉型合同诈骗类案件中，刑事被告人的赔偿责任从未完全缺位。我国刑法和刑诉法司法解释均规定了“责令退赔”的责任方式。那么责令退赔这种责任方式到底是归属刑事责任范畴还是民事责任之列呢？究其本质，责令退赔应为一种基于犯罪行为而产生的民事赔偿责任。从应然层面来讲，被害人完全可以就其所遭受的经济损失向被告人提起民事诉讼。但是，从实然层面来讲，刑法已将其规定为一种刑罚方式，在现行立法框架内，被害人对因被告人非法占有其财产而遭受的损失不能提起民事诉讼或附带民事诉讼，而只能由司法机关依职权在刑事判决书中直接作出责令退赔的判项。下文中，笔者将坚持在认识上将被告人赔偿责任定位为广义的侵权损害赔偿责任性质，在具体操作上则以不突破现行法律框架为限的处理态度。刑事被告人基于合同诈骗犯罪行为对被害人负退赔之责，其他民事主体基于代理（代理权滥用）、表见代理对被害人负合同责任或者基于过错承担相应赔偿责任，那么这两个主体的民事责任之间是一种什么样的关系呢？ 1.其他民事主体所负合同责任与被告人赔偿责任之关系 笔者认为，刑事被告人的赔偿责任与其他民事主体的合同责任本质上是一种不真正连带责任，由此不真正连带责任所产生的债务便是不真正连带债务。[11]不真正连带债务是指“数个债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。”[12]从刑民交叉型合同诈骗类案件来看，首先，被告人的民事责任可以说是一种广义的侵权赔偿责任，其与其他民事主体的合同责任属于基于不同发生原因而对同一债权人产生的同一给付标的，而且只要其中一个债务完全履行，另一债务便告消灭；其次，与连带债务相比，不真正连带债务之所以被冠以“不真正”，乃在于其中各债务人之间的后天的“连带”，并非连带债务中各债务人的那种先天的、原始的连带。但各个债务人之所以要被捆绑在一起，则完全是为了更好的保护债权人的利益之需要而设，并非各债务人“慈悲为怀”，主观上有满足同一债权的高尚道德追求所致，其制度设置初衷与连带责任并无二致。刑民交叉型合同诈骗类案件中的两个债务之间的关系便是如此。第三，不真正连带债务各责任人之间不存在内部分摊关系，即使其内部追偿也非基于分摊关系，而是基于终局的责任承担，其性质与连带责任人内部求偿迥异。刑民交叉型合同诈骗类案件中的两种民事责任发生的根源均在于犯罪行为，因而犯罪行为人应为终局责任人，其他民事主体承担合同责任后有权向其追偿。综上，犯罪行为人的赔偿责任与其他民事主体的民事责任符合不真正连带责任的特性，构成不真正连带责任。 2.其他民事主体所负赔偿责任与刑事被告人赔偿责任之关系 在刑事被告人和其他民事主体之间属于无权代理关系（如私刻、盗用、骗用单位公章签订合同等）的情形下，其他民事主体和被害人之间从未建立过合同关系，因而没有合同责任可言。在基于过错承担赔偿责任的情况下，其责任性质应为补充赔偿责任。原因在于，犯罪行为人作为直接责任人，理应对其行为所造成的损失承担全部赔偿责任，其他民事主体（单位）存在对公章保管不善等过错，其本身并未直接侵权，只是客观上对行为人完成犯罪起到了辅助作用，此种情况有些类似于违反安全保障义务所产生的责任，如果让其他民事主体与犯罪行为人承担连带责任或者按份责任显然过于严苛，且缺乏法律依据和理论支撑，故应以承担补充赔偿责任为宜。学理上有观点认为，补充赔偿责任系不真正连带责任的一种特殊形态，但实际上两者的差异是显而易见的，主要区别在于补充赔偿责任居于次位且责任范围有限。换言之，一般情况下，首先应由加害人承担赔偿责任即应责令被告人退赔，只有在加害人无力承担时，才由补充赔偿责任人在责任范围内根据过错大小承担相应赔偿责任，并且在赔付后可以向终局责任人（刑事被告人）追偿。[13] 四、反思与重构：被害人民事权益的程序保障 如前所述，在刑民交叉型合同诈骗类案件中，刑事被告人与其他民事主体对被害人所负的民事责任在关系性质上应为不真正连带责任或补充赔偿责任，那么在程序上应当如何设置以实现被害人民事权利救济呢？这个问题在理论界和实务界都颇为混沌。笔者拟从如下三个方面来进行探讨。 （一）诉讼程序上应先刑后民抑或先民后刑？ 1.观点分歧 关于在刑民交叉型合同诈骗类案件中民事和刑事诉讼程序的启动顺位问题，长期以来理论和实务界大多所秉持的是应坚持“先刑后民”处置原则的观点。不过，反对之声也一直未曾停息过。反对者认为，“先刑后民”原则作为处理“刑民交叉”案件的一般原则，体现和张扬了在我国立法、司法传统上国家职权主义和公权公法优于私权私法的色彩。[14]从本质上讲，先刑后民，或者刑事附带民事诉讼，其初衷都是为了及时救济被害人，但由于忽视了民事诉讼自身独立的特点，结果却变成了被害人必须遵守的一项法定义务。[15]针对“先刑后民”原则漠视私权诉求的弊端，有学者从民法是社会价值实现的基础、契约自由的崇高性、公民私权利的重要性、刑法具有补充性等视角表现出了强烈的“先民后刑”愿望，认为正在进行法治建设的中国社会，不仅要提倡一种民本思想，还要在法律活动中实践这种思想。[16] 2.最高法院的态度 刑事责任与民事责任在证明标准、赔偿标准等方面均有较大差异，两种程序本可按照各自的诉讼机理同时并存，即便经由两种不同程序审理认定的事实和作出的判决结果出现矛盾之处亦属正常，[17]但是，对同一事实作出不同认定和裁判却为我国传统法律文化及社会公众心理所不容，因而实践中遵循“先刑后民”的处理原则可谓“虽不合理却也合情”，但是，这一结论亦仅仅只是针对一般情况下刑事被告人对被害人的民事赔偿责任问题方能成立，如果用以解决第三方主体介入情况下的民事责任问题，则有失偏颇，会导致对合同相对方权利保护的严重不足，便属“既不合理又不合情”了，该问题在合同诈骗类案件中合同系以第三方名义签订的情况下尤为突出。早在1998年，最高法院就意识到了这一问题，并通过司法解释的形式表明了态度。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释【1998】7号）第10条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”由此可见，第一，并非所有案件均应先刑后民；第二，是否先刑后民取决于民事案件与刑事案件是否属于同一法律关系。该条款实质上是对先刑后民的实践惯例进行纠偏，彰显出最高法院注重保护经济交往中善意相对人民事权利的理念。诚如学者所言，“究其本质，法律程序乃达成做事之方法与过程，只有便捷与否，绝无高低贵贱。于被害人而言，唯有自身才是自己利益之最佳裁判员，刑诉也罢，民诉也罢，终不过是其填补损失之方法。为社会和谐之需要，私权救济之及时、充分，诉讼法当赋予刑民交叉型案件被害人完全的程序选择权，允许其视权利实现之便利，选择或先刑后民，或刑民并行，或先民后刑。”[18]但是，最高法院亦并未跨越式地从先刑后民直接转变为刑民完全分立，而是区分情况而定，主张以是否为同一法律关系为界，分别采取刑民并行模式和先刑后民模式。笔者认为这一处理态度是积极而又务实的。 3.具体适用 由于实际案例样态的多样性和复杂性，实践中判断是否属于“同一法律关系”是个颇为棘手的问题，而且司法解释并未给出具体判断标准，理论界亦莫衷一是，甚至不少学者对于这一划分标准本身就存有质疑。我们认为，实践中应当从以下两个方面进行判断：一是法律关系是否为同一性质，最典型的如合同之诉与侵权之诉便不属同一法律关系；二是民事案件是否需要以刑事案件的审理结果作为依据。本文案例中，某丹公司与购房人之间存在合同关系，景某与购房人之间存在侵害财产权的犯罪行为（广义的民事侵权关系），两者虽有一定牵连，却显然不属同一法律关系。现购房户以某丹公司而非景某作为被告提起民事诉讼，要求对方承担基于合同而产生的民事责任，其无需等待景某诈骗犯罪的审理结果，完全可以与刑事审理程序并行不悖，否则便构成对购房户诉权的限制和实体权利的妨碍。虽然就本案这种合同关系成立的合同诈骗类案件及其他类似案件而言，应当实行刑民并行，但是如果原被告的民事关系本身并不属于真正意义上的合同纠纷，而属于犯罪行为引发的民事赔偿问题，此时双方民事法律关系的处理则须以刑事诉讼的处理结果为先决条件，遵循“先刑后民”惯例并无不当，实践中相当数量的刑事犯罪导致的民事赔偿问题便属于这种情况。[19]例如，在合同诈骗犯罪中，若是单位因公章保管不善被冒用而产生前文所谓补充赔偿责任，其与被告人的犯罪行为及其对被害人的赔偿责任密不可分，单位赔偿责任的确定需以对犯罪分子实施合同诈骗犯罪的刑事案件认定事实及审理结果作为前提条件，故应属同一法律关系，此时适用“先刑后民”当属应有之义，而且在诉讼功能上刑事诉讼往往还可以充当民事诉讼的证据使用。 （二）被害人对其他民事主体是否具有诉权？ 前面已多次提及，在合同诈骗类案件中，被告人对被害人经济损失的弥补是通过责令退赔方式来体现的，其本质上虽属于民事赔偿范畴，但现行立法将被害人的民事求偿权利明确排除在（附带）民事诉讼范围之外。对相关条文进行目的解释和体系解释，更准确的理解方式应为被害人对被告人不能提起附带民事诉讼和民事诉讼，而对被告人以外的基于违约或违反法定义务而须承担民事责任的其他主体是否具有民事诉权的问题，立法则尚未给出明确答案。笔者认为，被害人能否对被告人以外的其他责任主体提起民事诉讼应当依照民事诉讼法的规定，而这种情况符合民诉法第108条规定的起诉条件，故法院应予受理。 下面区分不真正连带责任和补充赔偿责任分别加以探讨。在不真正连带责任情形下，被害人对不真正连带债务人请求承担合同责任的诉讼与请求赔偿因犯罪行为遭受的经济损失的诉讼不属同种诉讼请求，即该诉讼不具有附带民事诉讼的基本属性，因而不受制于刑法和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》之规定，其完全可以提起民事诉讼。理论上不真正连带债权人可以选择任一债务人行使诉权，但是由于责令被告人退赔的赔偿责任方式具有特殊性即无需也不能由被害人发动，因而实际上债权人只有机会选择是否在刑事程序之外要求其他民事主体承担民事责任。在补充赔偿责任情形下，被害人经济损失虽不符合前述司法解释所界定的可以提起附带民事诉讼的对象范围，但补充赔偿责任人属于“其他对被告人的犯罪行为依法应当承担赔偿责任的单位和个人”，故应当可以对其另行提起民事诉讼。只是由于有赖于刑事案件审理查明的事实，补充赔偿责任的承担要遵循先刑后民的惯例，又由于补充赔偿责任实体上处于后一顺位的特点，因而程序上通常应在被告人的退赔数额及赔偿能力确定之后才能够启动。[20] （三）被害人对其他民事主体提起合同之诉时的相关程序问题 在不真正连带责任情形下，程序上还有两个重要问题需要解决：一是债权人是否可以在同一诉讼中同时起诉数个债务人；二是在已经法院判决债务人之一承担民事责任之后，权利人还能否起诉另一连带债务人偿还债务。对第一个问题，实务界通常认为各连带债务人与债权人之间系不同性质的法律关系，不能在一个案件中起诉。但是，这种传统观点已经日渐受到新诉讼标的理论[21]的挑战。如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定可以将安全保障义务人与侵权行为人作为共同被告，即反映出最高法院对新诉讼标的理论的吸纳，这种变化趋势值得肯定。对于第二个问题，其中又包含了两个问题，一是当已经判决赔偿的损失数额小于另一责任人应当承担的责任范围，能否就差额部分向另一责任人提起诉讼。这个问题在实务界和理论界均不存争议，故本文不予讨论。二是对已经判决赔偿的损失能否再要求另一连带债务人承担民事责任。笔者认为，如果前一案件已经判决给付，后一判决又在同一民事责任范围内判决给付显属不当，违反了“一事不再理”的基本原则。但如果后一判决是确认另一债务人对前一债务人的债务承担连带责任，则不属同一诉讼标的，不构成对“一事不再理”的违反，且此操作方式乃真正有助于实现连带责任制度最大限度保护债权人的立法本意。需要注意的是，后一确认连带责任的判决，在表述上应特别讲究措辞的准确性，以避免造成违反“一事不再理”以及被害人双重受偿的局面。同时，由于不真正连带责任中的不同性质责任在责任范围上往往存在差异，因此确认后一债务人承担连带责任时需注意应以该债务人自身的责任范围为限。 具体到刑民交叉型合同诈骗类案件中，被害人向其他民事主体主张合同权利，其在刑事案件立案之前或在刑事案件审结之后提起合同之诉，法院均应受理。如果是刑事判决在先，那么被害人可以请求法院确认另一债务人（即承担合同责任的其他民事主体）对责令退赔的内容承担连带赔偿责任；如果是民事程序在先，鉴于其他民事主体要向被害人承担民事责任，故在刑事判决中应将被告人违法所得在其他民事主体承担责任范围内直接返还给其他民事主体，其承担责任范围以外的被害人损失则依然应责令退赔给被害人。此外，无论其他民事主体承担何种性质的民事责任，对于责令退赔以外的损失比如资金占用利息损失，被害人均有权另行提起民事诉讼要求被告人或其他民事主体承担责任或者要求二者承担连带赔偿之责。 结语 综观全文，笔者认为在有第三方主体介入的刑民交叉型合同诈骗类案件中，对三方法律关系应当采用刑、民分离的解决思路，即坚持刑事犯罪认“行为实质”，民事责任看“权利外观”的刑民区隔之分析理路，刑事被告人构成合同诈骗罪并不必然导致所签订的合同无效。从民事实体法律角度分析，依据行为人对单位或他人是构成有权代理（包括代理权滥用）、表见代理还是无权代理的法律关系，刑事被告人与其他民事主体对被害人所负民事责任分别形成不真正连带责任和补充赔偿责任之关系。从民事程序法律角度分析，就宏观层面而论，如果将刑民顺位问题从本文案例中抽离出来，将之放置于更广阔的案件背景中去讨论，则无论是绝对地主张先刑后民抑或主张先民后刑均难谓妥恰，既不能固守先刑后民的传统模式，也要避免一蹴而就地走向另一个极端的倾向，较为可行的路径是根据刑事案件与民事案件是否属于同一法律关系来加以区别对待；就微观层面而论，认可刑民交叉型合同诈骗类案件中的被害人对其他民事主体具有民事诉权，这一结论不仅与法律原理相契合，而且亦符合相关法律适用原则。不仅如此，在某些情况下，被害人还可以同时或分别提起民事诉讼向刑事被告人和其他民事主体主张权利。毋庸置疑，强化保护作为善意第三人的合同相对方权利之理念，尽量畅通其民事诉讼救济渠道，赋予当事人程序选择权，注定将会成为未来刑民交叉型合同诈骗类案件程序设置的发展方向。 [2]《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，被告人非法占有的被害人的财物还应当予以返还。”《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”可见，对侵财类犯罪中被害人的经济损失，刑法和相关司法解释规定直接在刑事判决中责令被告人退赔，而没有赋予被害人提起民事诉讼（包括附带民事诉讼）的权利，立法的这一态度一直广受诟病。 [3]实际上，本案瀛丹公司至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，应当认定房屋买卖合同无效，因此，瀛丹公司承担的是合同无效后的民事责任。虽如此，本文在论述中将对这一原因导致的合同无效加以淡化，而仍以合同有效产生的合同责任（合同之债）视之，将合同无效后的责任亦称之为合同责任。因为无论合同有效无效，关键在于应独立地从其他民事主体与被害人之间的民事法律关系的角度来评断其他民事主体的民事责任，而不仅仅是从对犯罪行为造成的经济损失进行赔偿的角度来看待相关民事责任，并简单地因涉及犯罪行为而一律认定合同无效。这一处理思路正是本文所提出的新思路，亦是文章重点内容，下文将作详细论述。 [4]黄立著：《民法通则》，中国政法大学出版社2002年版，第417页。 [5]郭立峰：“表见代理与合同诈骗罪”，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。 [6]本文所称无权代理是指表见代理之外的狭义无权代理。 [7]程宏：“刑民交叉案件中合同效力的认定”，载《学术探索》2010年第2期。 [8]《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。” [10]除上述情况外，还有一种相关情形——行为人构成有权代理或代表（代理权滥用除外），并非法占有基于合同所取得的财物的——需在此予以说明。此种情况下，因代理人（刑事被告人）对外签订合同属于被代理人的真实意志，因而谈不上利用合同进行诈骗的问题，合同相对方将与合同相关的财物交付给代理人时即视为已交付给了被代理人，故应认定被告人非法占有的财物系被代理人财物，其行为构成职务侵占型犯罪。此情境下的犯罪行为与合同没有直接关系，民事法律关系与刑事法律关系泾渭分明，故不在刑民交叉型合同诈骗类案件相关问题的射程范围之内。 [11]不真正连带债务与不真正连带责任严格意义上讲是有所差异的，但是基于学界一般将二者互用，下文也对其不作严格区分，将此对概念互用。 [12]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。 [13]在无法确定加害人的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，补充赔偿责任人也可能单独承担责任。但这种特殊情况已经与刑民交叉案件无关，超出了本文讨论范围。 [14]朱江、于春生等：“‘先刑后民’司法原则问题研究”，载《北京政法职业学院学报》2004年第1期。 [15]樊崇义：“刑民交叉：是否必须‘先刑后民’”，http:∥www.sina.com.cn,2011年7月26日访问。 [16]参见方友熙：“论经济案件中刑民交叉的法律适用”，载《南昌高专学报》2007年第6期。 [17]如美国的辛普森杀妻案，刑事案件判决无罪，但民事案件仍然判决辛普森赔偿。 [18]樊崇义：“刑民交叉：是否必须‘先刑后民’”，http:∥www.sina.com.cn,2011年7月26日访问。 [19]在某些特殊情况下，尽管民事案件的原被告之间存在合同关系，但被告应否担责以及责任范围仍需以刑事案件认定的损失作为民事案件判决基础，此时实行先刑后民亦更为妥当。如业主要求物管公司在违反安全保障义务情况下，对其遭受第三人盗窃或抢劫的损失承担合同责任便是如此。 [20]不过，如果刑事被告人不能确定的，被告人与其他民事主体的民事责任并存的情况就会转化为其他民事主体单一的民事责任，比如小区业主被盗，查找不到盗窃行为人，此时业主便可以直接起诉物业管理公司，而不再遵循“先刑后民”原则，也无需等待行为人责任确定之后再另行起诉。 [21]根据新诉讼标的理论，给付之诉的诉讼标的就是“当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求，至于是何种法律关系仅仅是请求的法律依据，即诉讼请求的理由。”参见张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第46页。基于这种诉讼标的的新解释，债权人基于不同的法律关系或原因请求不真正连带债务人共同承担相应责任的，可以理解为因为只有一个诉讼请求，故只存在一个诉讼标的，因此一般可以起诉。 |
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