经济犯罪与民事纠纷交织案件审理中的若干问题的探讨

Sxylawyer 2010-08-01

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经济犯罪与民事纠纷交织案件审理中的若干问题的探讨

【内容提要】在审判实践中，由于刑事、民事责任相互交织而产生的问题相当复杂，例如，在民事诉讼过程中发现有经济犯罪嫌疑的案件中，是否必须适用“先刑后民”原则而中止民事诉讼程序？在民事案件审理过程中发现有犯罪嫌疑的案件中，对于已经查封、扣押、冻结的财产，是否能在犯罪数额中予以扣除？对于判决已经生效执行的，能否再追究被告人的刑事责任？如果可以追究，在程序方面如何解决，在实体方面如何计算被告人的犯罪数额？本文对刑民交织案件中的若干实体和程序问题进行了探讨，为妥善处理此类案件提供了有益的参考。

【关键词】经济犯罪　民事纠纷　刑民交织实体程序

一、问题的由来

本文所谓经济犯罪与民事纠纷交织，是指案件基础事实中的同一行为既违反民商事法律而引发经济纠纷，又因违反刑事法律规范而构成经济犯罪。根据我国现行法律及司法解释规定，对于此类案件，如果是在民事诉讼过程中发现某一方当事人具有犯罪嫌疑的，应实行先刑后民的原则，即先进行刑事诉讼，再根据刑事诉讼中查明的事实确定民事责任；如果是在刑事诉讼过程中要求被告人承担民事责任的，则通过附带民事诉讼程序来解决。但是，在审判实践中，由刑事、民事责任相互交织而产生的问题相当复杂，其中很多问题直接关系到刑事被告人有罪无罪、罪重罪轻以及被害人合法权益保障的重大问题，仅凭附带民事诉讼制度的一些原则性规定以及先刑后民原则是无法有效解决的。为此，笔者对经济犯罪与民事纠纷交织案件中的若干实体和程序问题进行了研究，以期为妥善处理此类案件提供参考。

二、经济犯罪与民事纠纷交织案件审理中的常见实体问题：

（一）不典型合同诈骗罪与合同欺诈之间的界限：

在处理民事纠纷与经济犯罪交织案件时，首先应严格注意区分民事纠纷与经济犯罪的界限，避免将单纯的经济纠纷当作经济犯罪来处理，以致罪及无辜；也要防止对构成经济犯罪的民事违法行为仅追究民事责任，以致轻纵犯罪。从司法实践来看，如何区分不典型合同诈骗犯罪与合同欺诈之间的界限是一个较有代表性的问题。所谓不典型合同诈骗犯罪，是相对于典型的合同诈骗犯罪而言，后者一般具有主体资格不真实、无实际履约能力、携款逃匿等特征，而前者尽管在客观方面采取了一定的欺诈手段，造成对方当事人财产损失的后果，但同时也表现出一定真实性，如以真实的身份签订合同、存在真实的合同相关项目、在取得财物后并未逃匿等。对于此类案件，如何判断行为人在主观上是否具有非法占有的故意，难度较大，实践中发生定性错误的情况时有发生，其中大多是将合同欺诈行为误按合同诈骗犯罪来追究。而从造成定性错误的原因来看，主要在于有些司法人员对此类案件采取了“唯结果论”的错误做法，即对于涉嫌合同诈骗的案件主要依结果来定性，只要被告人在案发时未归还被害人财物，而在签订、履行合同过程中又存在一定程度的欺诈行为的，就认定其行为构成诈骗罪。笔者认为，在处理此类案件时，要特别注意将案件放置于市场经济条件下考察，不能脱离市场经济的规律和特点来判断行为人的主观意图。以履约能力而言，行为人是否具有这种能力，是判断其在主观上是否具有非法占有故意的重要依据之一。实践中有人将履约能力理解为签约时已具有实行履行合同的能力，从而将行为人在签约时并无自有资金而是利用他人资金开展经营活动的情况认定为无履约能力。事实上，在市场经济中，行为人本身并不拥有资金，而是凭借市场信息、资金运作能力等无形资源开展经营活动的情况是较为普遍的，也是符合市场经济下人财物自由流通这一规律的，因此，对履约能力不能简单地理解为行为人在签约时已经具有完成合同约定的能力，而应理解为包括现实性和可能性两种，前者是指在签约时行为人已经具备履约所要求的资金、货源等；后者是指现有证据能够证实，行为人在合同履行期限内可以落实资金、货源等。此外，对于发生无法履约的原因应进行充分考察，如果履约不能是由于市场正常风险、经营过程中发生的不可预期事件等原因造成的，不宜认定行为人具有非法占有的故意。

（二）对于被害人的经济损失在刑事案件立案前已经获得弥补的，是否仍应追究被告人的刑事责任？

在经济犯罪和民事纠纷交织案件中，经常发现经济犯罪案件被当作民事纠纷处理，而此后被告人由于同案中的犯罪行为或者其他犯罪行为被刑事追究。由此产生的问题是，对于同一事实已经作出民事判决且判决已经生效执行，被害人的经济损失因此在刑事案件立案前已得到弥补的，是否仍应追究被告人的刑事责任。目前实务部门对此看法不一，存在两种观点。一种观点认为不应再追究被告人的刑事责任，理由是：首先，由于被害人的实际损失得到挽回，被告人的行为的社会危害性已经消除，在此情况下应本着刑法的谦抑原则，不再追究被告人的刑事责任。其次，有关司法解释规定的是在民事案件处理过程中发现涉及经济犯罪的情况下，应该移送司法机关，对于民事判决已经生效执行的情况则未作规定，因此追究被告人的刑事责任并无法律依据。再次，追究被告人的刑事责任有违一事不再理原则。另一种观点则认为，只要行为未超过刑法规定的追诉时效期限，就可以追究刑事责任。

笔者赞同第二种观点。

首先，从法理的角度分析，刑事责任属公法调整的范畴，而民事责任属私法调整的范畴，二者不可相互替代。对于某一行为同时违反刑事、民事法律规范的，行为人既应承担刑事责任，亦应承担民事责任。如果以追究民事责任来取代刑事责任，就会导致放纵犯罪，削弱对社会利益的保护；反之，则会影响被害人的合法权益，使犯罪者在经济上得益。因此，对于民事违法行为同时构成犯罪的，应当追究刑事责任，除非该行为已超过刑法规定的追诉时效期限或者具有其他法定的免责事由。第一种观点认为追究被告人的刑事责任有违刑法的谦抑原则，笔者认为，所谓刑法的谦抑，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当少用甚或不用刑罚，以获取最大的社会效益即有效预防和抗制犯罪[1][1]。谦抑原则的主要表现在于非犯罪化和轻刑化，前者指在立法层面国家将刑法作为最后的手段，对于某种具有社会危害性的行为，只有在民事、行政法律手段仍不足以制约时，才通过刑事立法将其规定为犯罪；后者指国家在司法层面，对于确认构成犯罪的行为慎用重刑和监禁刑。因此，谦抑原则并不包含对于已经被立法上确认为犯罪的行为不予追究的内涵。对于刑法已经规定为犯罪的行为，原则上必须追究刑事责任。第一种观点还认为，由于被害人的损失已经得到弥补，故被告人行为的社会危害性已经消除。笔者认为，合同诈骗罪等经济犯罪侵犯的客体具有双重性，除了被害人合法财产权益外，还侵害了市场经济正常秩序。刑法对于经济犯罪行为的处罚，主要着眼于对市场经济秩序和社会公共利益的保护。被害人的经济损失在刑事案件立案前得到弥补，并不意味着被犯罪行为所破坏的经济秩序得到恢复，被告人如果未被追究刑事责任，就有可能继续实施危害经济秩序的行为[2][2]。因此，从保护社会公共利益这一角度出发，对于被告人的行为亦应追究刑事责任。当然，如果被告人在案发前是自愿归还财物，结合其他证据可以判断出其在主观方面并无非法占有故意的，自然应当认定其行为不构成犯罪。

其次，根据最高人民法院历年发布的相关司法解释，对于处理经济纠纷案件时发现涉及犯罪的，不论是否已经处理完毕，均应追究行为人的刑事责任。对于经济纠纷与经济犯罪交织案件如何处理的问题，最高人民法院曾先后数次联合其他部门或单独发布了通知、司法解释。如《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月21日起施行）第12条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”对于上述规定，有人认为应理解为只有在审理过程中发现涉及经济犯罪的，才可移送给公安或检察机关，如对案件已经作出生效判决甚至已执行完毕，则因不属于审理过程中而不需移送，否则就违背了一事不再理的原则。笔者认为，从最高人民法院发布的其他文件来看，上述规定中的“审理”应当是人民法院处理案件的全过程，包括受理、开庭审理、作出裁判以及执行。如最高人民法院于1985年12月9日发布的《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》中指出，各地人民法院在审理经济纠纷案件中，经常遇到不少案件在判决后不能执行或者难以执行；还发现不少案件表面上看是经济纠纷，实质上是违法犯罪甚至是严重犯罪活动，对此必须追究刑事责任。结合该通知的精神，对于在经济纠纷案件审结后发现有犯罪嫌疑的，仍应予以追究。

最后，追究巳承担民事责任被告人的刑事责任并不违背一事不再理原则。一事不再理的适用范围仅限于同一种类或性质的法律责任，即对于同一事实不能作二次民事判决或刑事判决。在经济犯罪和经济纠纷交叉案件中，民事判决仅确定了被告人的民事责任，并不影响再行追究其刑事责任。

（三）对于刑事案件被告人的财产已在民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，如何计算被告人的犯罪数额？

根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以及2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在认定金融诈骗等经济犯罪的数额时，应当以行为人实际取得的数额为准，因此，对于被告人在案发前已经归还的数额应当扣除。在经济犯罪、民事纠纷交织案件中，经常有被害人在刑事案件立案前已提起民事诉讼，而被告人的财产已依民事诉讼程序被查封、扣押、冻结的情况，对此部分财产是否可以视为在案发前归还而从犯罪数额中扣除？如果可以扣除，应如何扣除？分别论述如下：

1.关于是否扣除的问题。目前实务部门对此的看法亦不尽一致，有人认为，前述纪要中所谓“归还”是指被告人自行将财物返还给被害人，因此，只有对于被害人已经在案发前从被告人处实际取得的财产才可扣除；有人则认为对于在案发前已被查封、扣押、冻结的财产，亦可视为已经归还而予以扣除。笔者赞同第二种观点。对于前述最高人民法院纪要中的“归还”不应狭隘地理解为被告人在案发前，自愿或经被害人要求将财物返还给被害人，而应以在立案前被害人的损失是否能够得到弥补为标准。对于在刑事案件立案前已被民事诉讼程序查封、扣押、冻结的财产，应依法移送至受理刑事案件的法院，然后根据刑法第六十四条的规定发还给被害人，被害人在此部分财产范围内的损失最终可以挽回。因此，被告人的财产在刑事案件立案前被司法机关扣押，意味着在该时间节点被害人的损失已经具有得到弥补的保障，这与案发前归还在实际效果上是没有本质差异的。因此，在认定犯罪数额时，对于这部分财产原则上应当予以扣除。

2.关于如何扣除的问题。如果刑事案件的被害人与先前提起民事诉讼的原告是同一人，且在案发前被扣押、冻结的是现金、存款，该问题就较为简单，一般可将现金或存款的数额直接予以扣除。但从审判实践来看，还有以下几种具体情形：（1）被告人被民事程序扣押、查封的财产未经估价，无法从犯罪数额中进行抵扣。有人认为，该种情况可不抵扣，理由是如果要作抵扣就需进行估价，造成刑事审判的迟延。笔者认为，犯罪数额是犯罪事实的重要内容，直接关系到被告人刑事责任的轻重有无，因此，对于关系到犯罪数额的可抵扣财产，应当进行估价。如果估价无法在审限内完成的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，由检察机关以案件需要补充侦查为由，提出延期审理。（2）被民事诉讼程序查封的财产由于所有权问题暂时无法通过拍卖等程序处理,例如共同共有的财产、被告人只有房屋所有权而无土地使用权的房产等等。对于该种情况不能一概而论，而应视被告人是否能实现对被扣押财产的处理而定，以共同财产为例，如果共有人不同意处理该财产，被害人无法从被扣押财产中获得实际补偿的，就不能扣除，反之即可扣除。（3）案件中存在多个被害人，而且除了被害人之外，被告人还欠有正常债务，债权人亦需从被告人已被扣押财产中清偿债权的。有人认为应该实行刑事优先原则，将已被扣押财产全部发还给被害人，相应地，在计算犯罪数额时应将被扣押财产的全部数额予以扣除。笔者认为，在同时存在刑事犯罪被害人和正常债务债权人的情况下，对二者的权益应该同等保护，对于已被扣押的财产应按照被害人被骗金额、债权金额的比例进行分配，相应地，在认定被告人的犯罪数额时，应根据比例扣除已扣押财产中应偿付正常债务的部分，然后将剩余金额在犯罪数额中扣除。

（四）在何种情况下，第三人应对被告人的犯罪行为承担民事侵权损害赔偿责任？

在民事纠纷和经济犯罪交织案件中，涉及第三人的经济犯罪案件占有相当高的比例。刑事犯罪中所涉的第三人，一般包括由于与被告人之间存在承包经营、职务隶属、雇佣、委托代理等关系的单位或者监护、财产继承关系的自然人[3][3]。此类案件较为典型的有：金融机构工作人员以非法占有为目的，单独或者伙同外部人员，采用欺骗、伪造金融凭证等手段，骗取客户资金；在承包经营期满后，未将单位印章、介绍信、票据全部上交发包单位，而冒用原单位名义实施票据诈骗活动；公司股东虚报注册资本、虚假出资或抽逃出资，以致损害债权人利益的。在此类案件中存在多重的法律关系：一是被告人与国家之间以刑事责任追究为对象的刑事法律关系；二是被告人和被害人之间以物质损失索赔为对象的民事法律关系；三是在被害人与第三人之间可能存在民事侵权责任追究为对象的民事侵权损害赔偿法律关系[4][4]。在多数情形下，由于被告人已经将犯罪所得财产用于个人挥霍或者隐匿不交，被害人的经济损失难以从被告人处获得弥补。因此，在何种情况下第三人须对被告人的犯罪行为承担侵权损害赔偿责任或违约损害赔偿责任，就成为此类案件中事关被害人权益保障的重要问题。从现行法律来看，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月21公布上，同月29日起施行，下文简称“规定”）对几种单位需对被告人的犯罪行为承担赔偿责任的情形作了规定。但是，该规定仅适用于某几类具体案件，尚无法覆盖司法实践中的各种经济犯罪和经济纠纷案件，因此，有必要从法理上对此类案件中第三人侵权损害赔偿责任的构成条件作一探讨。根据侵权行为法的基本原理，结合民法通则、合同法及前述最高人民法院《规定》等现行法律、司法解释的规定，笔者认为，第三人侵权损害赔偿责任的构成需要具备以下要件：（1）存在确定的财产损害事实，即因被告人的行为使被害人的合法财产权益遭受损失。（2）第三人在主观上存在过错。所谓过错，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态[i][5]，过错是侵权责任构成的重要因素。在经济犯罪和经济纠纷交织案件中，第三人过错的主要形式是过失，即行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而竟没有预见，或者已经预见到了却轻信此种结果可以避免[ii][6]，主要表现为第三人未尽到注意义务以致被告人有条件实施犯罪行为，例如被告人系第三人的主管人员或其他工作人员，根据单位内部章程的规定并不具有某种职权，但被害人依据被告人担任的职务信赖其具有相应职权的；被告人已被第三人解除职务或解除承包经营关系，但第三人并未将此情况告知被害人或者未及时收回足以让被害人相信被告人的行为系代表第三人的物品如单位公章、介绍信、盖有公章的空白合同书的；被告人系第三人的代理人，其无权代理行为由于被害人在客观上有正当理由相信被告人具有代理权，因而成立表见代理的等等。（3）第三人的过错与被害人的损失之间具有因果关系。在经济犯罪和经济纠纷交织案件中，这种因果关系体现为第三人的过错行为与被害人的财产损害事实之间有内在的、必然的联系。

三、经济犯罪与民事纠纷交织案件审理中的常见程序问题：

（一）先刑后民原则之检讨：

先刑后民原则是审理经济犯罪和民事纠纷交织案件在程序方面的基本原则。在现行法律体系的诸多法律原则中，该原则显得尤为特殊，这体现在作为一项司法原则，它并非被明文载于有关程序法典，而是体现在诸多司法文件当中；此外，自上世纪八十年代问世以来，其合理性一直受到理论界和实务界的质疑。如有论者指出，该原则体现的是公权优先的价值观念，这与现代法治理念不符[iii][7]。而从司法实践中的实施情况来看，先刑后民原则确实产生很多弊病，这主要体现在：（1）不利于被害人民事权益的保护。这是先刑后民原则最受诟病之处。首先，刑事审判可能迁延时日，造成当事人的民事权益无法得到及时的保护，正如有论者指出，我国刑事诉讼法未确立缺席审判制度，倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的民事赔偿请求岂不永远不能解决[iv][8]？其次，最高人民法院于2000年12月19日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院依法予以追缴或者责令退赔，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。依此规定，对于诈骗、盗窃等刑事案件的被害人来说，只有在明确从被告人处获得的退赔数额后，方可提起民事诉讼。在被告人根本无款可退的情况下，被害人当然可以直接另行起诉。但是，实践中的情况远较此复杂，如在有的集资诈骗、合同诈骗案件中，被害人人数众多且分布地域广泛，加之被告人被追缴的财产构成较为复杂，有些财产需通过委托估价、拍卖变现后才能用于退赔，造成被害人在较长时间内无法获得退赔，也就无法向法院另行提起民事诉讼。再次，先刑后民原则要求在审理经济纠纷案件中发现涉嫌经济犯罪应当移送给有关司法机关，但该规定缺乏相关具体的程序性规定作为保障，如受诉法院移送的时限、受移送机关审查案件性质的时限，这同样会造成当事人的权益保障处于久拖不决的状态。（2）有可能被人恶意利用，侵害当事人的合法民事权益。司法实践中发现，有些经济纠纷的当事人为了达到逃避民事责任的目的，通过不正当手段制造存在经济犯罪嫌疑的假象，从而利用先刑后民原则阻碍、拖延民事案件的审理。甚至有些地方政府在异地法院审理的民事案件涉及地方利益的情况下，以涉嫌经济犯罪为由，干预案件的审理或裁判的执行。但在另一方面，先刑后民原则亦具有一定的合理性，它可以避免由于当事人只关心民事权益，忽视甚至放弃追究刑事责任而造成轻纵犯罪情况的发生，有利于打击犯罪，维护社会公共利益。

基于上述分析，笔者认为，对先刑后民原则不能无条件地适用于所有经济犯罪和民事纠纷交织案件中，亦不宜全盘否定。对于符合以下两个条件的，可以适用先刑后民原则：一是从法律关系来看，刑事责任与民事责任是基于同一法律事实、同一法律关系；二是从当事人实体权益的保障来看，刑事案件先行审理不影响当事人民事权益的救济。因此，对于以下几种情形的案件，可不适用先刑后民原则：（1）犯罪嫌疑人下落不明，但第三人须因就其犯罪行为承担民事侵权责任的，被害人可先行向法院提起民事诉讼。（2）由于涉案被害人数众多等原因，法院在短期内无法将扣押在案的赃款赃物向被害人发放的，被害人可直接向法院民事审判庭另行提起民事诉讼，受诉法院应予以受理并根据查明的事实作出判决，而无需考虑被害人可能在刑事诉讼程序中获得的退赔数额。（3）侵犯商业秘密等知识产权犯罪、涉及证券托管纠纷等当事人权益急需通过民事诉讼程序中规定的措施予以保护的案件。在此类案件中，被害人的民事权益往往在有关机关受理案件时仍然处于被侵害的状态中，民事诉讼程序提供了刑事诉讼程序所没有的诉前救济措施如诉前禁令、证据保全等，如果实行先刑后民就无法及时有效地保护被害人的民事权益。

（二）对于同一事实已经作出过生效民事判决且判决已经执行的，如要追究被告人的刑事责任，在程序上如何操作？

在进入刑事诉讼程序后，如何处理已经生效执行的民事判决？笔者认为，对此应视刑事案件审理的结果而定。如果生效刑事判决确定被告人的行为不构成犯罪的，则维持原民事判决；如果确定被告人有罪，导致民事判决确定的基础事实、适用法律、处理结果有错误的，则应通过审判监督程序，撤销原民事判决；如果尽管确定被告人有罪，但民事判决确定的损失与被告人给被害人所造成的损失基本一致的，原民事判决亦得维持。因此，对于原民事判决应当在刑事判决发生效力后再行处理，因为只有在刑事判决生效后，方能确定被告人的行为是否构成犯罪，原民事判决认定的基础事实是否存在错误。实践中，有的法院在公诉机关提起公诉后就作出撤销原民事判决的做法，并不妥当。

（作者系刑二庭审判员责任编辑阮国平）