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一、引言：一个真实的案例 A是一家专门从事资本运作的公司，其通过投资关系成为B公司的实际控制人。M 是某行业的一家集团公司，出于市场发展战略的考虑，其与B公司签署了一份《合作协议书》，约定由B公司承包经营M集团公司的部分业务，并向M集团公司支付承包经营费。协议签订后，B公司即开始了承包经营活动。由于B公司的人员全部来自A 集团公司，财务会计和资金收支由A集团公司的人员掌管，承包经营的业务活动也被纳入A集团公司每周的例会讨论之中。在激烈的市场竞争环境中，B公司最终未能打开市场，陷入了经营困境中，也没有按照《合作协议书》的约定向M集团公司支付承包经营费用。M集团公司经过调查发现B公司及其股东基本没有资产，于是便找到实际控制人A集团公司，要求其承担相应的承包经营费用，双方协商未妥，M集团公司将 A、B公司都告上了法院。 面对这个案件，很多人首先会想到我国《公司法》第20条所规定的法人格否认制度。但稍一留意就发现，由于A集团公司并非B公司的股东，而只是实际控制人，并不能适用《公司法》第20条所规定的法人格否认制度。《公司法》上关于实际控制人的责任主要体现在第21条，即当实际控制人利用关联关系损害公司利益时，应当承担赔偿责任，但这仅仅是对公司的赔偿责任，而不是对债权人的责任。翻遍《公司法》的每一个条文，M集团公司只能望洋兴叹。 事实上，M集团公司的利益不是不能得到救济。根据《公司法》第21条，可以确立A集团公司对B公司的法定损害赔偿之债，当B公司怠于向A集团公司行使这一债权，导致B公司的债权人利益无法得到实现时，M集团公司可以依据《合同法》对A 集团公司提起代位之诉。但是由于相关司法解释规定了债权人行使代位权时的“人库规则”，M集团公司并不能直接从A集团公司取得财产，而必须先归入B公司的财产范围，再由B公司向债权人支付，因此增加了债权人实现债权的环节和成本。 二、由案例引发的思考：本文所要研究的问题 反思这个案例的解决之道，“实际控制人”明明是公司法上的概念，其与公司、公司股东、公司债权人的关系，也都属于公司法上的相关关系，而本案偏偏不能通过公司法得以有效解决，而要绕开公司法，寻求其他解决之道。我国2005年修改后的《公司法》第一次在法律层面引入了“实际控制人”的概念，但对于实际控制人的规制却十分有限，仅仅在第16条和第21条分别规定了实际控制人关联交易的表决回避义务和不得通过关联交易损害公司利益的义务，但这些公司法总则部分的规定总的来说还是比较笼统的，尤其是关于实际控制人的义务和责任问题没有更为详细具体的规定，使法律规则的操作性大大降低。最高人民法院正在酝酿出台的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（草案）中规定了因实际控制人的原因导致公司解散和清算过程中债权人利益受损时，实际控制人应当对公司债权人承担相应的法律责任。但该司法解释（草案）的适用范围极为有限，仅限于公司解散和清算的过程，不具有普遍意义。这引发了笔者对普遍意义上的实际控制人对公司债权人责任的思考。 纵观目前学术界关于实际控制人的研究成果，主要集中在对实际控制人的概念及其认定方法上，至于实际控制人的法律规制，虽然也有一些学者进行了研究，但大多是从如何防止实际控制人滥用控制权的角度探讨法律上的制衡措施，尚未能全面深入地分析实际控制人滥用控制权的责任问题，包括对谁承担责任，以及如何承担责任等。 由于现代公司治理结构越来越复杂，公司控制权的实现形式在不断变化，关于实际控制人各种权利义务的安排也在不断的发展变化，这就对法律如何规制实际控制人提出了更高的要求。{1}据此，学者们探讨了一系列防止实际控制人滥用控制权的法律制衡措施，具体包括：独立董事制度、累积投票制度、用脚投票的控制权市场制度、信息披露制度、独立的审计机构等。{2}对此，笔者认为在法律层面上规制实际控制人的行为主要通过两个层次来解决，第一个层次是通过完善公司治理结构来预防实际控制人滥用控制权的行为发生，这便是上述学者所作的探讨；而第二个层次则是在法律上明确实际控制人滥用控制权所应当承担的具体法律责任，因为再完善的预防机制也需要相应的法律责任来予以保障，法律责任制度的建立本身也起着警戒和预防的作用。本文所要探讨的正是第二个层次的法律责任问题，对此应当与第一层次的预防性制衡措施予以区分，但不可否认的是，法律责任问题是在第一层次制衡措施的基础上所作的理论延伸。 实际控制人在公司法上的责任，既包括对公司本身的责任，也包括对公司内部股东的责任，还包括对公司外部债权人的责任，所有这些构成了实际控制人在公司法上的责任体系。对实际控制人责任的研究是一个庞大的系统，本文所要研究的正是实际控制人对公司债权人的法律责任，而且仅限于实际控制人滥用控制权破坏公司法人格导致公司债权人利益受损的情形。 三、实际控制人滥用控制权和公司法人格侵害债权人利益的行为解构 根据我国《公司法》第217条所界定的“实际控制人”的概念，实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”根据一些学者的研究，在目前的中国公司实践中，实际控制人主要包括以下几种：（1）因没有履行或没有适当履行法定任职程序而产生的事实上控制公司事务的人；（2）通过直接或间接投资控制公司的人；（3）通过契约取得公司控制权的人；（4）通过亲属关系等其他联系取得公司控制权的人；（5）特殊状态下临时控制公司的人。{3}实际控制人是与控股股东、控制股东不同的概念。“实际控制人”不同于“股东”之处在于，股东的判断标准是“持有公司股权”，而“实际控制人”的判断标准是“控制公司行为”。由于控制行为并不一定持续发生，因此公司的“实际控制人”也会经常发生变化。公司法对实际控制人的界定着眼于“实际支配公司行为”。 （一）实际支配公司行为的核心是控制公司意思 实际控制人往往通过投资关系、人事关系、财务关系、业务关系等方式实现对公司的控制权，以实际支配公司的行为。由于法律行为以意思表示为核心，“实际支配公司行为”的前提便是控制公司的意思。具体而言，实际控制人控制公司意思的形式有：（1）通过间接持股控制股东的表决权，进而达到控制公司权力机构和公司管理层的目的，在这种情形下，公司的意思机构处于实际控制人的控制之下，公司所表达的意思体现了实际控制人的意志；（2）通过控制合约得到公司的控制权，这是一种协议安排，实际控制人与公司达成某种协议，使得实际控制人能够对公司行使很多权利，从而事实上削弱了公司自主决定的权利，公司的意思自由受到限制；（3）通过影响力进行控制，在这种情况下，实际控制人虽然不拥有表决权，但是由于其特定的身份，例如公司前任或现任高级管理人员，公司的大客户、大供应商、债权人等等，可以使用其影响力安插人员，支配公司的意思机关；（4）通过交叉持股和交叉董事的安排，使得公司意思与实际控制人的意思趋同，事实上起到了控制公司意思的效果。 （二）滥用控制权谋取自身利益 通过控制公司意思，实际控制人便能控制和支配公司的行为。而公司行为一旦被控制，公司的财务、业务、资产等便处于实际控制人触手可及的范围之内。如果实际控制人滥用控制权，则可以将公司利益归为己有。为了将转移公司利益的行为“正当化”，实际控制人往往会采取关联交易的方式。但关联交易并不是实际控制人转移公司利益的唯一方式，其完全可能通过赤裸裸的掠夺明目张胆地转移公司利益。从这个角度看，实际控制人“滥用”控制权的具体表现就是利用控制权之便利，通过关联交易或者其他任何非法方式从公司转移利益的行为。通过控制权的滥用，实际控制人从公司获取利益。与股东相比，两者从公司获取利益的方式有所差别，股东是依据法律规定按出资比例从公司分配利益，而实际控制人则是通过非法方式从公司转移利益。 （三）滥用公司法人格侵害债权人利益 公司的现有利益是有限的，很多实际控制人往往不会满足于仅仅转移公司现有利益，而希望通过公司对外交易获取更多的利益。此时，实际控制人滥用公司人格的行为便与股东滥用公司人格的行为趋同。具体表现为：第一，滥用公司人格诈害公司债权人，如为避免债权人对公司财产的强制执行而将公司财产转移至新设的公司或者直接转移给实际控制人自己；第二，滥用公司人格回避契约义务，比如为避免承担契约上的义务，实际控制人解散原有公司，再行设立新公司或者由其自身直接从事原有公司同样的业务；第三，滥用公司人格回避法律义务，如利用公司形式逃避税务责任、社会保险责任或者其他法定责任，以此来减少公司利益的流出，增加实际控制人可以转移的公司利益；第四，公司的形骸化，如不召开股东大会、不履行公司决定的法定程序，不保留公司必要的记录，导致公司与实际控制人的业务混同、财产混同、账簿混同等，在内部混同的情况下，对外交易则仍然采用公司名义，交易利益则实际归属于实际控制人自己。 由此可见，实际控制人通过滥用控制权和滥用公司法人格，完全可以起到与股东滥用公司法人格相同的效果。所不同的是，实际控制人滥用公司人格尚不能直接获取相应利益，还需通过滥用控制权非法转移公司利益才能获取相应利益；而股东通过滥用公司人格则可以直接在分配时获取相应利益。 （四）对实际控制人侵权责任的认识——初评《公司法》第21条 实际控制人滥用控制权和公司人格获取自身利益的行为可以分解为两个阶段。第一阶段是滥用公司人格侵害债权人利益；第二阶段是通过关联交易和其他非法手段侵占公司利益。这两个阶段的非法行为在民法上应当被认定为侵权行为。《公司法》第21条所规定的实际控制人对公司的损害赔偿责任，正是针对第二阶段违法行为所规定的责任。尽管在认识上可以将实际控制人滥用公司人格侵害债权人利益谋取自身利益的行为划分为上述两个阶段，但是无论在主观意图还是客观行为上，这两个阶段都应当被看作一个整体的侵权行为。 首先，从主观意图来看，实际控制人只有一个最终目的，即谋取自身利益。这个最终目的贯穿两个阶段的始终。相比之下，这一意图在第二阶段表现得更为明显，但并不代表在第一阶段没有这个意图。在第一阶段，实际控制人滥用公司人格侵害债权人利益，表面看来所获取的利益直接归属于公司，但事实上实际控制人的目的并不是为公司本身谋取非法利益，而只是为了能在第二阶段将更多的公司利益转归己有。因此，自实际控制人滥用公司人格时起，就已经受谋取自身利益这一主观意图的支配。 其次，从客观行为来看，实践中两个阶段的行为往往交叉进行，尤其是在公司形骸化的情形下，由于实际控制人和公司在业务、财产、账簿等方面都混为一体，实际控制人滥用公司人格侵害债权人利益后所获取的利益可以直接归入实际控制人的财产范围，因此明确区分两个阶段的非法行为是不现实的。 总的来看，实际控制人出于一个谋取自身利益的意图，实施了两个阶段的非法行为，应当认定为构成一个整体的侵权行为。然而《公司法》第21条却试图针对两个阶段的违法行为分别确立侵权责任，首先确认实际控制人对公司的损害赔偿责任，再由公司对债权人承担相应的责任。殊不知，在这个已成一体的侵权行为中，根本不存在公司本身对债权人的侵权行为。因为在公司的意思和行为都被实际控制人控制的情况下，公司根本不可能有侵害债权人利益的独立意思，也不可能作出侵害债权人利益的独立行为。在整个过程中，公司已经成为实际控制人的“工具”，“工具”自然不可能成为侵权行为的主体，也不可能成为侵权责任的主体。此外，在这已成一体的侵权行为中，实际控制人也没有明显的侵害公司利益的意图，其主观意图直指公司债权人的利益，因此《公司法》第21条仅仅确认实际控制人对公司侵权责任的做法，没有全面认识实际控制人的主观意图和客观行为，给人以断章取义的感觉，违背了“自己责任”的民法基本原理。 四、实际控制人对公司独立人格的破坏——再评《公司法》第21条 （一）公司独立人格的形成与破坏 公司具有独立的法律人格，公司人格的取得必须具备法定的条件，这些条件称为公司的法律人格要素。有学者认为，财产独立、团体意思与独立责任构成了公司法律人格的确认标准和条件；{4}另有学者认为，团体是否具有独立的人格，完全取决于它是否独立地承担责任，独立名称、独立意思、独立财产、独立责任是团体独立人格的四个要素。{5}有学者对于上述学者的观点作了点评，认为只有独立意思和独立财产才是公司的法律人格要素，而公司独立责任或股东有限责任不能成为法律人格要素，只是公司成立后作为法人所表现出来的区别于合伙等其他商主体的特征，至于公司独立的名称，乃公司独立财产与独立意思的载体，应属于独立财产和独立意思的法律确认上的形式要求，因此也不能作为公司法律人格要素存在。在此基础上，该学者又进一步分析认为，公司独立财产乃公司独立人格的要素，但不能说明是实质要素。公司财产与股东财产混同的根本原因在于公司人格被股东滥用，导致公司在丧失独立意志的前提下丧失了独立财产，这说明了独立意思对公司独立人格的关键作用。退一步说，即使公司财产与其成员财产完全区别开来，在内部人控制广泛存在的情况下，公司经营者也完全可能将公司变成其牟利工具，从而使公司丧失其独立人格。与合伙相比较，公司为维护债权人及其他利益相关者的利益，通过严格的公司法人治理结构而形成与实践其独立意思，而合伙企业则强调合伙人共同决定的原则，合伙的意思由合伙人共同产生即可，没有严格的形成与实践的制度要求。据此得出结论：尽管公司的独立意思和独立财产都是公司法律人格要素，但公司得以作为一个独立的抽象人格存在，其根本原因不在于公司是否具有独立于其成员的财产，公司独立的意思才是公司法律人格之本质要素。{6}笔者非常赞同该学者的上述分析及其结论，并认为，公司之所以能够具有独立的法律人格，与自然人具有相似性，而自然人之所以具有独立的人格，在于自然人具有独立的意思能力。事实上，将自然人区分为无行为能力、限制行为能力和完全行为能力的标准，表面上看是年龄，但本质上却是因年龄差异而导致的意思能力的差异。作为具有独立人格的自然人，并不一定具有独立的财产，也不一定要独立承担民事责任，更不在于其有独立的名称，而在于其有独立的意思。法律在参照自然人的独立人格而拟制公司的独立人格时，最为本质的因素也在于建立公司独立的意思机构，因此公司的独立意思才是公司独立人格的本质要素。 “实际控制人”这一概念并不是公司法生来就有的，而是公司法律实践发展到一定阶段的产物。公司制度的创始者们为公司建立了股东会和董事会作为其独立意思的形成与实践机构，之后考虑到公司的董事会或者大股东可能在事实上成为公司的终极控制者，因此主要通过对公司的董事和大股东进行法律规制，发展出“揭开法人面纱”、“忠实义务”和“勤勉义务”等规则，来保护中小股东和债权人的利益。“理想化的公司法人治理结构是公司法规定的标准模式，但事实上，公司日常运作中的控制权分布状况不一定与立法者的设想相一致”。{7}随着公司控制结构的不断复杂化，公司治理的实践与公司法律制度设计者的治理假设发生了偏离。某些情况下，实际控制人实际已经超越了公司董事会和大股东，跃居公司金字塔式控制结构的顶端。 公司治理实践对公司治理假设的偏离，意味着实际控制人的行为破坏了公司正常的运作机制，这种正常的运作机制包括公司独立人格的存在。正如前文所述，实际控制人支配公司行为的核心在于控制公司的意思，通过间接投资关系、控制合约、事实上的影响力、交叉持股、交叉董事等一系列安排，实际控制人控制了公司的意思表达机制，公司自身的意思机构不再能够独立地表达意思，而受制于一个来自公司之外的实际控制人的意思。失去独立意思能力的公司便称为了一个附庸，其不再能够独立支配自己的财产，而任由实际控制人肆意支配。失去独立意思机构和独立财产的公司，已经不再保留制度创始者们所设想的独立人格，因此也就不可能再对外独立地承担法律责任。 （二）我国《公司法》第21条的无奈 来看我国《公司法》第21条的规定，这是我国《公司法》所规定的实际控制人的唯一责任。{8}在我国《公司法》上，实际控制人的责任仅仅局限于对公司本身的责任，而没有对公司内部股东和公司外部债权人的责任，这也就导致了本文一开始所述案例中的债权人无法通过公司法追究实际控制人的责任，而只能借助于合同法上的代位权迂回地追究实际控制人的责任。笔者认为，这种制度安排体现了立法者试图保持传统公司治理结构的愿望。实际控制人仅对公司本身承担责任，这是建立在公司本身仍然具有独立人格的基础之上的，因为只有在公司具备独立的意思时，公司才能作为一个独立的人格维护自身的合法权益，并进而通过向实际控制人主张损害赔偿责任，还原公司原有的独立财产。立法者试图据此恢复公司法传统的治理结构，并在传统公司治理结构的框架内寻求公司内部股东和外部债权人利益的保护。立法者让实际控制人仅对公司本身承担责任，而没有规定实际控制人对公司内部股东的责任，说明在立法者看来，实际控制人并没有能够与公司内部股东直接发生法律关系，而需要借助公司这一主体来沟通两者之间的关系，也就是说立法者并没有将实际控制人真正纳入公司治理结构内部，而将其作为公司外部的一个独立主体来看待。正因为此，同处公司外部的实际控制人和债权人之间的关系自然也就不属于公司法调整的对象，公司法也就没有必要直接规定实际控制人对公司债权人的责任。 然而，立法者的这种制度安排注定是要失败的。《公司法》第21条的规定，是在应对实践中出现的实际控制人滥用控制权的情况而作出的一种无奈的调整，这种调整并没有打破公司法原有的治理框架。但是，实际控制人滥用控制权的行为，恰恰是打破了公司法原有的治理框架尤其是公司独立人格的。从实际控制人控制权的行使对象来看，实际控制人操纵了公司的意思机构，破坏了公司独立表达意思的能力，并进而 ······ |
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