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序言：行政处罚和行政处罚法 有权行政主体对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的相对人依法实施的制裁行为。 （一）行政处罚的要件 1、实施主体：有权行政主体（机关、组织、委托） 2、对象：违法相对人 3、行为内容：具有制裁性（权益损失） （二）行政处罚的种类 按内容分（剥夺权利、科处义务）； 按对象分（自由、财产、行为、声誉）；按手段分，行政处罚法采用的分类。 警告 罚款 没收违法所得和非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证或者执照 行政拘留 法律行政法规规定的其他处罚 （三）制订行政处罚法的目的 1、保障行政管理的有效实施 与行政职能转变相适应，行政活动方式多样化 2、维护公共利益和社会秩序 行政处罚作为行政管理的手段，应当致力于维护公共利益和社会秩序。如果不加规范，很容易滥用，从而偏离目的，馒头办。所以，处罚法要求行政处罚必须依法创设并依法实施。不得以罚代刑。 3、保护公民、法人或者其他组织合法权益 权为民所赋、权为民所用。为人民服务是权力的出发点和落脚点。处罚权在为全体人民谋福利的同时，其有巨大的杀伤力，如果违法或者不当，极易造成个体权利损害。因此，要对权力进行明确规范的同时，给相对人以程序保护和救济渠道。 一、处罚法定 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效（法三条二款）。 （一）存在授权规范 1、有依据 行政处罚权必须有规范依据（法十五条）。 2、够明确 民事赔偿裁决。 3、已生效 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未公布不得作为行政处罚的依据（法四条三款）。 （二）创设权无瑕疵 1、法律：可以设定所有种类处罚。 2、行政法规：可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 3、地方性法规：可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。 4、规章：只能设定警告和一定数量的行政处罚 （三）执法资格具备 1、执法主体类型 一是行政机关。综合执法（国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。）。 二是获得授权的组织。法律、法规授权、具有管理公共事务职能。 三是受委托组织。（1）委托必须有法律、法规或者规章的依据。（2）组织须符合3个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 2、管辖权无瑕疵 二、证据确凿 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚（法三十条）。 （一）注意证据资格 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据（法三十六条）。 关联性：一要用好经验。二要熟悉规则。既要证明相对人有违法行为，还要注意是否有从轻、减轻、免除处罚的情节。此外要正确理解法律规范。 合法性 真实性 （二）力求优质证据 优质证据规则《行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条 （三）避免证据瑕疵 形式 方式 方法 能力 明确性 科学性 以上六个方面的瑕疵比较常见。 三、适法正确 （一）全面找法 高位阶法与低位阶法 完整法条（逻辑结构完整的法条，既有事实要件，又有处理模式）与不完整法条（逻辑结构不完整的法条：包括定义条款、限制条款、参照条款和法定拟制条款） 均不能忽视。 （二）正确解释 尊重文义又不拘泥于文义 文义解释、体系解释 法意解释 目的解释 社会学解释 （三）准确选择 1、上位法优于下位法 常见抵触情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。 2、特别法优于普通法、新法优于旧法 法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。 3、没有位阶高低之分的不同立法主体制订的规范不一致，选择适用规则见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。 四、程序合法 一般程序、简易程序和听证程序 （一）对调查活动的要求 1、执法人员。不得少于两人（简易程序可一人）、出示证件（简易程序亦须如此） 2、询问、检查。应制作笔录。 3、取证。可以抽样取证，必要时可以先行登记保存。 4、听取意见。陈述、申辩和听证（责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚）。不因申辩加重处罚。 （二）对决定的要求 1、负责人把关。要对调查结果进行审查并作出决定。简易程序报所属行政机关备案即可。 2、集体讨论。情节复杂或者给予较重行政处罚。 3、处罚决定书的内容。一般有七个方面：当事人的姓名或者名称、地址；违法事实和证据；处罚种类和依据；处罚的履行方式和期限；申请复议或者起诉的途径和期限（教示义务）；决定机关名称和作出日期；盖章。 决定书应当在宣告后当场交付当事人（简易程序中当场交付）；当事人不在场的，七日内依照民事诉讼法的有关规定送达。 简易程序可以在预定格式行政处罚决定书上填写。至少载明当事人的违法行为、处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。 （三）对执行的要求 1、起诉不停止执行 2、罚缴分离 3、出具收据，否则有权拒绝缴纳 4、没有强制执行权的，申请法院执行 （四）其他正当程序要求 1、步骤。不得任意增减 2、顺序。不得颠倒（事后证据不得证明处罚合法） 3、回避。与当事人有直接利害关系。 五、公正合理 （一）目的正当 违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚（法七条二款）。 （二）考虑正当 法理 事理 情理 （三）错罚相当 最小侵害原则 （四）同样情况同样处理 处罚标准因人而异的问题，队伍共识、先例、裁量基准 （五）以公开促公正 1、依据公开 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据（法四条三款）。 2、处罚公开 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利（法三十一条）。 （六）一事不再罚 法安定性。 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚（法二十四条）。 一、行政复议及其与行政诉讼的关系 （一）行政复议 行政机关内部依申请处理行政争议的制度。 1、复议机关是行政机关。 2、依申请而不是依职权。 3、目标是解决行政争议。民告官而没有官告民。与行政诉讼功能相似。 4、行为性质是行政行为。与行政诉讼中法院的审判活动不同。 （二）与行政诉讼的互补性 1、行政复议侧重效率（一级复议、不开庭、不收费），行政诉讼强调公正（两审终审、开庭合议）。 2、行政复议以监督为主（合法性与合理性审查，完整的变更权），行政诉讼以救济为主。 3、行政复议突出专业性，行政诉讼突出权威性（司法最终解决）。 （三）与行政诉讼的衔接 1、当事人选择为原则，复议前置为法律规定的例外。 2、法律规定才可终局裁决。一裁终局和二裁终局（国务院的复议决定） 二、行政复议门槛 （一）复议范围 具体行政行为（许可、给付、奖励、确认、裁决、命令、征收、处罚、强制、行政协议），规章以下规范性文件附带审查。 排除事项：行政法规和规章、内部行政行为、行政调解和仲裁。 （二）复议机关及管辖 1、复议机关 本级政府（对所属部门） 上级主管部门（对下级主管部门） 上级政府（对下级政府） 2、管辖 可以选择：被申请人为部门的。 不可选择：被申请人为垂直领导（不含省以下垂管）的行政机关和国家安全机关的，只能向上一级主管部门申请。被申请人是地方政府的，只能向上一级地方政府申请。被申请人是国务院部门或者省级政府的只能向本机关申请（涉及派出机关等情形略） （三）复议参加人 1、申请人 认为自己合法权益受到具体行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织。 2、第三人 同具体行政行为有利害关系。 （四）申请期限 1、知道具体行政行为之日起六十日，法律规定超过六十日的除外。（不告知复议期限和权利2年） 2、期限中止。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。 三、行政复议申请和受理 （一）申请复议的条件 除符合前述4个门槛外，还需要符合三个条件：1、有具体的行政复议请求和理由；2、属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；3、其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。 （二）审查和处理 1、收到行政复议申请后五日内审查完毕，决定是否受理。 2、不予受理要书面告知申请人。 3、符合本法规定但不属于本机关受理的，告知申请人向有关行政复议机关提出。 4、本机关应当受理的，自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。 5、行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。 （三）复议不停止执行 行政复议期间具体行政行为不停止执行；但下列情形例外： 1、被申请人认为需要停止执行的； 2、行政复议机关认为需要停止执行的； 3、申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的； 4、法律规定停止执行的。 （四）申请的撤回 行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。 四、行政复议的审查 （一）审查方式 1、书面审查为原则 申请人提出要求或者行政复议机构认为必要，可以（1）调查。包括实地调查核实证据等。（2）听取申请人、被申请人和第三人意见。（3）听证。重大、复杂案件。 2、送达申请和答辩 7天，10天 3、参加人的权利义务 （1）申请人、第三人可以查阅被申请人的书面答复、具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私除外。 （2）被申请人不得自行收集证据。 （二）审查依据 法律、行政法规、地方性法规、规章及上级机关规范性文件为依据。 附带审查的有关规定，复议机关有权处理的，三十日内处理；无权处理的，七日内转有权机关，有权机关在六十日内处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。认为规范性文件其他规定不合法的，按照上述程序办理。 （三）举证责任 被申请人对具体行政行为合法性负举证责任（10天），但下列情形由申请人举证： 1、履责案件中，证明曾经要求履责而未履行。 2、行政赔偿案件中，证明其受具体行政行为侵害而造成损害。 （四）审查内容 证据、法律、程序、职权、裁量 （五）调解 裁量权、赔偿和补偿。 （六）复议期限 受理申请之日起六十日内作出决定。法律规定少于六十日的除外。 情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。 附带审查、鉴定、勘验时间可扣除。 五、行政复议决定 （一）种类和形式 1、维持决定 具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持； 2、履责决定 被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行； 3、撤销（变更或者确认违法）决定 因行政行为违法而作出撤销撤销或者确认违法决定的，可以责令重作。 不答复、不举证，视为没有证据、依据，决定撤销。 4、赔偿决定 一般依申请。但复议决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，可依职权责令返还财产，解除查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。 行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。 （二）效力 行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。 1、拘束力 行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。 2、执行力 （1）被申请人应当履行行政复议决定。 （2）被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。 （3）强制执行。申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理： 维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行； 变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。 |
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