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论刑事诉讼中的过程证据 来源：《法商研究》(武汉)2015年第20151期第81-91页 作者简介： 陈瑞华，北京大学法学院教授、博士生导师，国家“2011计划”司法文明协同创新中心教授 内容提要： 作为一种记录特定诉讼行为过程事实的证据，过程证据在我国刑事诉讼中得到较为广泛的运用，并且有多种表现形式。过程证据虽然独立于结果证据，但可以印证结果证据的真实性和合法性，并对量刑事实和程序性事实具有直接的证明作用。要发挥过程证据的这些作用，需要对这类证据的审查判断确定相应的规则，尤其是要适度地引入实证审查程序，完善相应的证据能力规则，使那些不符合法定形式要件的过程证据可以被及时地排除在定案根据之外。与此同时，应确立过程证据与结果证据的相互印证规则，重视两者的组合运用。 标题注释： 基金项目：国家“2011计划”司法文明协同创新中心项目 一、引言 众所周知，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)确立了七种法定的证据形式。其中，包括勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录在内的证据形式，属于对特定侦查活动或证据收集过程的书面记录，因而也被称为“笔录证据”。当然，笔录证据并不仅仅局限于上述四种证据形式，有关司法解释还将“搜查笔录”、“扣押清单”以及“提取笔录”等列入其中。①针对这些笔录的证据能力问题。我国法律和司法解释确立了一些证据规则。这些证据规则大体可以分为两类：一是针对物证、书证、视听资料、电子数据的真实性和同一性，确立了鉴真规则；②二是针对那些非法获取的笔录证据，确立了强制性的排除规则；而对那些取证过程存在程序瑕疵的笔录证据，则确立了可补正的排除规则。对于这些笔录证据以及与此相关的证据规则，司法实务界并没有给予准确的理解和运用。而法学界所关注的主要是该类证据究竟应被归入实物证据还是言词证据的问题，对于这类证据的性质、功能以及相关的证据规则。则缺乏深入系统的理论分析，更谈不上总结其中的规律了。可以说，对于笔录证据的研究，实属证据法学研究中较为薄弱的环节。 立足于取证过程，无论是实物证据还是言词证据，都属于办案人员调查取证的一种结果。而办案人员在调查取证过程中所制作的这些书面记录，则具有过程证据的属性。例如，在实物证据的调查取证过程中，侦查人员可以形成勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、提取笔录等；在言词证据的取证过程中，侦查人员则可以形成辨认笔录、侦查实验笔录等。很显然，相对于实物证据和言词证据这些“结果证据”而言，各类笔录证据就具有一种“过程证据”的性质。当然，过程证据并不仅仅局限于笔录证据，还可以有书面说明类材料、视听资料和证人证言等多种表现形式。确定某一证据是否属于过程证据，主要不是看该证据的表现形式，而应该考量该证据是否对某一调查取证的过程事实发挥了证明作用。 在此，笔者将简要考察过程证据的性质和类型，分析过程证据的基本功能，并对与过程证据有关的证据规则作出反思性评论，以期对证据立法和司法实践有所裨益。 二、过程证据的类型和特征 上已述及，过程证据一般具有“笔录证据”、“情况说明材料”、“录音录像材料”和“证人证言”等表现形式。当然，过程证据并不仅限于这些证据形式。以下拟对这些不同形式的过程证据分别加以分析，并从类型化的角度总结其基本特征。 (一)笔录证据 《刑事诉讼法》和前述司法解释主要列举了七种“法定”的笔录证据，也就是勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录、搜查笔录、扣押清单以及提取笔录。这些笔录证据与特定的侦查行为相对应，是对勘验、检查、辨认、侦查实验、搜查、扣押、提取证据等侦查活动过程所做的记录。通常来说，这些笔录证据所记载的内容包括以下几方面：一是参加有关侦查活动的人员，包括侦查人员、被调查人、见证人等；二是展开勘验、检查、搜查、辨认等活动的时间和地点；三是对勘验、搜查、辨认、侦查实验等侦查活动过程的记录；四是对勘验、辨认、侦查实验等侦查活动所制作的图表，或者制作的照片或录像；五是所获取的有关物证、书证、视听资料、电子数据的清单或者目录等。 将上述证据材料命名为“笔录证据”，容易使人误以为侦查人员以书面记录形式所收集的证据都属于“笔录证据”。其实，在我国司法实践中，以“笔录”命名的证据形式还有讯问笔录、询问笔录以及被害人陈述笔录。但是，这些证据所记录的都是侦查人员讯问犯罪犯罪嫌疑人、询问证人或者询问被害人的陈述，它们实质上都属于言词证据的表现形式。这些讯问笔录或询问笔录所记载的无非是犯罪嫌疑人、证人、被害人所提供的案件事实信息。它们本身并没有就侦查人员讯问犯罪嫌疑人或询问证人的过程提供太多的信息，而主要是就犯罪嫌疑人、证人对案件事实的陈述作出了书面记录。在一定程度上，这些记载犯罪嫌疑人供述或辩解、证人证言、被害人陈述的言词证据，属于侦查人员调查取证的一种结果。在司法实践中，控辩双方假如对侦查人员讯问犯罪嫌疑人或者询问证人过程的合法性产生异议，那么，法庭仅仅通过审查侦查人员的讯问笔录或询问笔录，是根本无法获得更多的有益信息的。要对此进行有效的审查，法庭就只能责令侦查人员就讯问或询问过程提供新的证据。而侦查人员则要么出具书面的“情况说明”，要么通过亲自出庭作证，来就侦查过程的合法性作出进一步的证明。 由此可见，侦查人员所制作的讯问笔录、询问笔录、被害人陈述笔录，尽管表现为一问一答式的“笔录”，却属于犯罪嫌疑人供述或辩解、证人证言、被害人陈述的表现形式，它们既没有对侦查活动的过程作出完整的记录，也无法证明侦查人员在特定侦查活动中有无违法情形。相反，包括勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录在内的各种笔录证据，尽管对有关犯罪嫌疑人是否构成犯罪的事实无法提供直接的证明，却可以记录侦查人员从事特定侦查活动的全部过程，从而对侦查过程的事实信息提供了证明。③正是因为这些笔录证据具有“过程证据”的属性，才使得它们与那些以笔录形式表现出来的各类言词证据，具有实质性的区别。 (二)情况说明材料 在大多数刑事案件的侦查过程中，侦查人员通常都会将“破案经过”、“抓捕经过”、“赃款赃物发还情况”等书面材料置入侦查案卷之中，使之成为侦查证据的组成部分。有时候，侦查案卷中还会出现诸如“情况说明”之类的书面材料。上述说明材料尽管并没有表现为“笔录证据”的形式，却仍然属于侦查人员对特定侦查活动过程的说明。例如，“破案经过”属于侦查人员对侦查破获某一刑事案件全部过程的说明；“抓捕经过”则属于侦查人员对拘捕犯罪嫌疑人过程的补充说明；“赃款赃物发还情况”属于侦查人员向被害人、案发单位等发还赃款赃物情况的书面记录。至于“情况说明”，则属于侦查人员对其他侦查活动的过程所做的补充性情况介绍。对于侦查人员就特定侦查活动过程所做的这些证明材料，我们可以称之为“情况说明材料”。④ 当然，侦查人员就特定侦查过程所做的说明类材料，并不限于上述几类材料。在刑事司法实践中，遇有被告方申请排除非法证据的场合，法庭有时也会责令公诉方调查核实有关案件情况。出庭支持公诉的检察官则通常会责令侦查人员就一些有争议的侦查活动的合法性作出“情况说明”。对于侦查人员所出具的这类“情况说明”，公诉方会当庭予以出示和宣读，以说明侦查行为的合法性，反驳被告方的主张。当然，在法庭审判阶段，只有在应被告方的申请，法院启动非法证据排除程序之后，侦查人员才有可能应公诉方的要求，出具此类“情况说明类材料”。 (三)录音录像资料 2012年修改的《刑事诉讼法》确立了对犯罪嫌疑人讯问过程的同步录音录像制度，要求侦查机关对那些可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，应当对讯问犯罪嫌疑人的过程进行录音录像，而对其他案件的讯问过程则可以自行决定是否录音录像。迄今为止，检察机关在自侦案件中已经建立了全面的同步录音录像制度。这些记录侦查人员讯问犯罪嫌疑人过程的录音录像资料，尽管在形式上具有“视听资料”的属性，但在所发挥的证明作用方面，却与那些旨在证明特定犯罪构成要件事实的录音录像资料有着实质的区别。这些同步录音录像资料所证明的主要是侦查人员讯问犯罪嫌疑人的全部过程事实，因而具有“过程证据”的性质。 侦查人员就讯问犯罪嫌疑人过程所制作的录音录像资料，通常只有在被告方对侦查人员讯问犯罪嫌疑人过程的合法性提出质疑的时候，才会被作为证据材料出示在法庭上。被告方假如不提出这种质疑，侦查人员所制作的这些视听资料一般不会发挥较大的证明作用。而被告方一旦提出这种质疑，尤其是一旦提出侦查人员存在刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据的行为，法院就有可能责令公诉方提交侦查人员当初制作的录音录像资料，甚至会当庭播放这些资料，以便对那些有争议的侦查行为的合法性加以调查核实。 (四)侦查人员的证言 侦查人员在三种法定情况下有可能被法院通知提供证言：一是就犯罪事实本身充当目击证人，对犯罪事实提供证言；二是就特定量刑情节提供证言；三是就案件存在争议的程序性事实提供证言。⑤其中，侦查人员在第一种情况下所做的证言，与普通的目击证人证言并无实质区别。而在侦查人员在后两种情况下所出具的证言，则属于对特定侦查过程事实所提供的证言，具有“过程证据”的属性。 在我国现行司法实践中，侦查人员为证明特定量刑事实是否存在，或者为了证明特定侦查行为的合法性，通常都会提交一份书面的“情况说明”。⑥如前所述，这种“情况说明材料”具有“过程证据”的性质。但在较为罕见的情况下，侦查人员也有可能出庭作证。他们当庭就量刑事实或程序争议事实所提供的证言，要么旨在澄清某一量刑情节是否成立，要么旨在说明特定侦查行为是否合法，因而也具有“过程证据”的性质。 (五)其他形式的过程证据 在上述证据形式之外，过程证据还有可能形成于未决羁押过程之中。例如，看守所看管人员所出具的“提押证”，具有证明侦查人员提讯犯罪嫌疑人持续时间的作用；有关部门在犯罪嫌疑人被收押之前所做的“入所身体检查表”，具有证明犯罪嫌疑人被羁押之前的身体状况的作用；看守所就犯罪嫌疑人每次入监时的身体状况所出具的“体表检查登记表”，或者对犯罪嫌疑人身体所拍摄的照片等，具有证明在押犯罪嫌疑人身体伤情的作用；看守所看管人员就在押犯罪嫌疑人身体状况所出具的证言，具有证明犯罪嫌疑人身体伤情形成时间的效力；同监所的在押人员就犯罪嫌疑人的身体状况所出具的证言，也可以证明犯罪嫌疑人是否受到非法讯问的事实等等。这些证据之所以也被视为“过程证据”，主要是因为它们从不同角度证明了侦查人员在讯问犯罪嫌疑人过程中是否存在非法取证行为的事实，对于裁判者澄清侦查过程的合法性具有程度不同的参考作用。当然，在我国刑事司法实践中，这类“过程证据”还有很多表现形式，对它们的列举是很难穷尽的。不过，只要某一证据直接或者间接地证明了刑事诉讼的过程事实，我们就可以将其视为“过程证据”。 (六)过程证据的基本特征 在前面的讨论中，我们分析了“过程证据”的基本表现形式。那么，这些“过程证据”究竟具有怎样的特征呢？结合前述分析并将结果证据作为参照物，笔者认为，可以从以下三个方面理解“过程证据”的基本特征。 首先，在形成时间上，结果证据通常形成于案件发生之前，或者形成于案件发生过程之中。例如，证明被告人有犯罪前科的证据出现在案件发生之前，而证明被告人主观心态以及行为过程的证据，则形成于案件发生过程之中，相反，“过程证据”则形成于案件发生之后，尤其是办案人员刑事诉讼活动过程之中。例如，各种笔录证据都形成于刑事案件发生之后，而各种录音录像资料则形成于侦查人员的讯问过程之中。 其次，在所证明的证据事实上，结果证据所证明的一般都是犯罪构成要件事实或者量刑事实。例如，被告人供述、证人证言、被害人陈述都可以证明犯罪是否发生，或者证明被告人是否实施了犯罪行为。又如，某一书证证明被告人具有犯罪前科，某一视听资料证明被告人系属主犯，等等。但与结果证据不同的是，“过程证据”几乎都不能证明犯罪构成要件事实，而通常对那些发生在刑事诉讼中的过程事实提供证明。这种证明可以有两个方向：一是证明刑事诉讼过程中出现的量刑事实，如自首、立功、坦白、认罪、退赃等量刑情节；二是证明特定侦查行为的合法性问题，如证明侦查人员是否存在刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据的行为。 最后，在表现形式上，结果证据通常表现为实物证据和言词证据两种形式。例如，物证、书证、视听资料、电子数据一般可以作为实物证据，证明特定犯罪构成要件事实；而被告人供述、证人证言、被害人陈述则可以作为言词证据，证明犯罪是否发生，或者被告人是否实施过犯罪行为。相反，“过程证据”则通常表现为笔录证据、情况说明材料、录音录像、侦查人员证言等特定的形式，它们所要证明的主要是特定实物证据或言词证据收集、提取、保全的全部过程。 三、过程证据的主要功能 之所以要将如此众多而繁杂的“边缘性证据”归入“过程证据”的范畴，主要是因为这些证据具有特殊的证明价值，发挥着特有的诉讼功能。我国的刑事审判制度经过长期的改革和演变，已经发育出定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判同时并存的多元化裁判体系。与此相对应，法庭审判中的证明对象也呈现出定罪事实、量刑事实和程序争议事实并立的局面。⑦在不同的司法裁判过程中，“过程证据”所发挥的证明作用还是各不相同的。例如，在定罪裁判中，“过程证据”一般不对犯罪构成要件事实发挥证明作用，而主要对实物证据和言词证据产生印证作用；在量刑裁判中，“过程证据”既可以对一些量刑证据具有印证作用，也可以直接证明特定的量刑情节；而在程序性裁判中，“过程证据”可以直接证明某一侦查行为过程合法性的作用，也可以对特定证据具有印证作用。在以下的讨论中，笔者将根据上述三种司法裁判形态，对“过程证据”的诉讼功能分别进行分析。 (一)对结果证据证明力的印证功能 无论是在定罪裁判、量刑裁判还是在程序性裁判中，“过程证据”都可以对某一些实物证据或言词证据的真实性发挥印证作用。正是由于“过程证据”具有对其他证据真实性的印证作用，我们才把那些被印证的实物证据和言词证据称为“结果证据”。 根据司法裁判形态的不同，“过程证据”对结果证据可以发挥各不相同的印证作用。在定罪裁判中，案件的待证事实主要是犯罪构成要件事实，对这些事实具有直接证明作用的往往是各种实物证据和言词证据。无论是笔录证据、情况说明、录音录像还是相关侦查人员就其侦查行为所做的证言，都不能直接证明被告人的主体身份、主观罪过形式以及犯罪行为，而最多对侦查行为过程以及特定的取证活动发挥证明作用。而在证明侦查行为和取证过程的同时，“过程证据”对于特定实物证据和言词证据的真实性发挥着印证作用。例如，侦查人员制作的勘验、检查笔录可以证明某一物证的来源，证明其不仅是真实存在的，而且曾出现在特定的场合，并与案件其他证据发生着密切的联系；侦查人员制作的录音录像资料，记录了对犯罪嫌疑人讯问或者对证人询问的全部过程，可以起到证明讯问或询问过程真实发生的作用，并且可以对被告人供述笔录、证人证言笔录内容的真实性发生佐证作用。正因如此，在定罪裁判过程中，“过程证据”虽不能直接证明案件的待证事实，却对实物证据和言词证据的真实性发挥着印证作用。 在量刑裁判和程序性裁判过程中，案件的待证事实分别是各种不同的量刑情节和存在争议的程序事实。对于这些事实，通常要由各种实物证据和言词证据来发挥证明作用。而“过程证据”则对这些实物证据和言词证据的真实性产生印证作用。例如，某一记录被告人出生日期的官方文件的复印件，足以证明被告人犯罪时是否年满18周岁，这对法院能否判处被告人死刑具有直接的相关性。要印证这一书证的真实性，取证方需要提供相应的证据提取笔录，说明调取这份文件的人员、时间、地点、过程、见证人等，以便证明这份文件是真实可靠的，而不是被伪造或变造的。该证据提取笔录显然对上述书证的真实性具有印证作用。又如，被告人陈述了自己受到侦查人员刑讯逼供的事实，这种陈述可以证明侦查行为的违法性。为核实该份陈述的真实性，法院调取了记录侦查人员讯问过程的完整录像。可以说，在这种对程序性争议事实的证明过程中，录像资料对被告人陈述事实的真实性具有印证作用。 那么，“过程证据”对结果证据究竟是通过什么方式发挥印证作用的呢？通常说来，对于实物证据，“过程证据”可以通过鉴真方式来印证其真实性；而对于言词证据，“过程证据”则对其真实来源和真实内容发挥印证作用。对于这两种印证方式，下面依次加以说明。 所谓鉴真，是指在法庭审理中对出现的物证、书证、视听资料、电子数据，证明其与原来收集的证据材料具有同一性的印证方式。鉴真并不揭示实物证据所包含的证据事实的真实性，而主要揭示该实物证据在表现形式和载体上的一致性，避免出现该证据被伪造或变造的可能性。一般说来，对实物证据的鉴真主要是通过证据保管链条完整性的证明来完成的。⑧而能够发挥这种证明作用的，一般都是侦查人员制作的各类笔录证据。例如，勘验、检查笔录可以证明某一书证的来源；搜查笔录和扣押清单可以证明某一书证的提取经过；证据提取笔录可以证明某一录音录像、电子数据的提取方式和保全过程。这些笔录证据作为记录特定侦查行为的“过程证据”，可以对实物证据的来源、收集、提取、保全、出示等证据保管链条进行完整的说明，以便证明该实物证据与侦查人员所提取的那份证据是同一证据，而没有被伪造或者变造。这种针对物证、书证、视听资料和电子数据的鉴真，就是“过程证据”对结果证据发挥印证作用的重要表现形式。这一点在我国《刑事诉讼法》中得到了确认。实物证据得不到鉴真或者在鉴真程序上存在缺陷的，《刑事诉讼法》甚至为此还专门确立了予以排除的法律后果。 与对实物证据的鉴真相对应，“过程证据”也可以印证言词证据的来源和取证过程的真实性。其中，对于言词证据载体的真实性，“过程证据”所要证明的主要是该证据真实地存在过，所记录的内容与被询问人所陈述的内容具有一致性。例如，通过侦查人员所制作的录音录像资料，就可以证明侦查人员真实地进行过讯问或询问活动，并对被告人、证人所做的陈述进行过准确无误的记录。显然，录音录像资料作为“过程证据”，就足以发挥印证被告人、证人确实陈述过特定案件事实的作用。 但是，“过程证据”对于言词证据的真实性，并不仅仅局限于对其证据来源和取证过程真实性的印证上面。在一些特定场合下，对于言词证据所包含的证据事实，“过程证据”也可以发挥重要的印证作用。例如，对于被告人所陈述的侦查人员非法取证的事实，诸如提讯证明、入所体检表、体表检查登记表以及监管人员的证人证言等“过程证据”，就可以对其真实性发挥佐证作用。 (二)对量刑事实的直接证明功能 在量刑裁判过程中，法院通过审查各种量刑情节，对不利于和有利于被告人的量刑事实进行认定，并在此基础上确定量刑的种类和幅度。在这一过程中，“过程证据”除了对一些结果证据发挥印证作用以外，还可以直接证明某些特定的量刑事实。 根据所形成时间的不同，量刑事实大体可以分为两种类型：一是案件发生后即告形成的量刑事实；二是案件发生后新出现的量刑事实。前者一般形成于犯罪行为发生之前和犯罪过程之中，是伴随着犯罪事实的发生而出现的各种情节。如被告人案发前的表现、家庭状况、前科劣迹、获奖励情况、被害人过错、是否属于主犯或者从犯、是否属于未成年人、是否属于限制行为能力人、是否属于累犯或者惯犯等均是形成于犯罪行为结束之前的量刑事实。相反，后者则形成于案件结束之后，属于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中，经过积极努力和主动促成而新出现的量刑事实。例如，犯罪嫌疑人、被告人在案发后投案自首、主动坦白、检举揭发他人犯罪行为从而具有立功表现，就属于这种典型的新出现的量刑情节。又如，犯罪嫌疑人、被告人在侦查环节或法庭审理中具有认罪悔罪表现，具有积极退赃或退赔情节，或者在赔偿被害人的前提下与被害方达成了刑事和解，等等，这些也属于在刑事诉讼过程中新出现的量刑事实。这些新出现的量刑事实，对于证明被告人的主观恶性、犯罪行为的社会危害程度、被告人回归社会的可能性等，都具有直接的相关性。 通常说来，对于案件发生后业已形成的量刑事实，真正发挥证明作用的都是那些与此相关的实物证据和言词证据。“过程证据”所能证明的主要是那些在案发后新出现的量刑事实。由于这些量刑事实出现在案件发生之后，尤其是大量形成于刑事诉讼过程之中，因此，那些记录某一诉讼行为过程的“过程证据”，就对这类量刑事实发生了证明作用。在一定程度上，“过程证据”对量刑事实的证明，既是对特定诉讼过程的证明，也是对发生在诉讼过程之中的量刑事实的记录。例如，侦查机关所做的“立案材料”，可以证明案件的来源；“抓捕经过”、“破案经过”以及其他对案件侦查破案过程的说明材料，可以证明犯罪嫌疑人有无拒捕、是否认罪、有无退赃、是否检举揭发他人犯罪行为的情节；那些记录被告方与被害方达成和解协议并积极赔偿情况的书面笔录，可以证明案件是否存在刑事和解，甚至就连侦查人员所做的书面“情况说明”，如果涉及犯罪嫌疑人自首、坦白、退赃、退赔、立功等方面的事实，也可以起到证明相关量刑事实的作用。 (三)对程序争议事实的直接证明功能 在刑事诉讼过程中，控辩双方经常会对某些程序问题发生争议，法院需要对此类争议在认定事实的基础上作出裁决。例如，对控辩双方提出的回避、管辖、传召证人出庭、延期审理、重新鉴定等程序事项，法院需要作出是否准许的决定；对于被告方诉称一审法院存在违反法定程序的审判行为，二审法院也要进行审查，并确定是否作出撤销原判、发回重审的裁定。在这类为解决程序性争议而进行的裁判活动中，法院针对被告方所提出的排除控方非法证据的申请，所启动的非法证据排除程序，就属于一种具有完整诉讼形态的程序性裁判程序。⑨与定罪裁判和量刑裁判所不同的是，程序性裁判的证明对象是控辩双方存在争议的程序事实。在被告方申请排除非法证据的案件中，主要的程序争议事实是侦查人员是否实施了违法侦查行为的问题，只有在这一事实得到澄清的情况下，某一特定控方证据的证据能力问题才能得到确定。为证明侦查程序的违法性，被告方通常会申请法院调取一系列证据材料，如被告人供述笔录、侦查人员制作的录音录像资料、侦查人员的提讯证明、入所体检表、体表检查登记表等。而为了反驳被告方的诉讼主张，控方也有可能调取一些证据材料，如侦查人员就侦查过程所做的“情况说明”、看守所监管人员就侦查活动的合法性所做的证言笔录、看守所医务人员就被告人身体状况所做的证言笔录等。 在过去的刑事诉讼活动中，法院通常将那些与定罪量刑有关的实体事实作为主要的证明对象，而忽略了对程序争议事实的证明活动。结果，凡是遇到控辩双方就程序问题发生争议的场合，法院往往都是责令控辩双方提交一份书面“情况说明”，然后经过简单粗糙的质证过程，就对这类程序争议事实作出认定。但是，随着非法证据排除规则在我国刑事诉讼中逐步得到确立，那种针对侦查行为合法性的程序性裁判程序也具有相对的独立性。在此情况下，《刑事诉讼法》和相关的司法解释对“情况说明材料”的适用开始进行规范，并对侦查人员出庭作证、控方提交录音录像资料、看守所提交体表检查登记表等提出了明确要求。而在刑事辩护实践中，很多律师在提出排除控方非法证据的申请后，也开始申请法院传召侦查人员、监管人员、医务人员等出庭作证，申请调取那些记录讯问过程的录音录像资料并要求当庭予以播放，申请调取包括提讯证明、入所体检表、体表检查登记表在内的证据材料。这些记录侦查过程(特别是讯问经过)的证据材料，一旦被提取并得到当庭出示，就对诉讼过程(特别是侦查过程)的合法性发挥直接的证明作用。可以说，在程序性裁判过程中，如何有效地发挥“过程证据”对诉讼行为合法性的证明作用，实属法院要解决的重要课题。 四、过程证据的两种审查模式 (一)形式审查模式 对“过程证据”的形式审查，是指法院通过出示、宣读、部分播放等方式来对“过程证据”进行法庭调查的程序模式。通过这种审查，法院对控辩双方提交的笔录、“情况说明”、书面证言等的证据内容予以展示，或者对包括录音、录像在内的视听资料，通过有选择播放的方式加以公布，并听取控辩双方的质证意见。但是，法院并不传召笔录、“情况说明”和相关证言的提供者出庭作证，无法当庭听取他们对某一程序争议事实的口头意见，更不能给予控辩双方对该证据的提供者进行当庭盘问的机会。而对于录音录像资料，法院只是对控方提交的部分照单全收，并当庭播放，但对于控辩双方提出质疑的部分则一般不予全面播放。⑩由于这种审查方式仅仅注重对举证方提交的书面材料和部分视听资料的简单出示，而无法对那些有争议的诉讼过程进行全面审查，因此，笔者将其称为“形式审查模式”。 应当说，在控辩双方对有关“过程证据”不持争议的情况下，这种形式审查模式确实是无可厚非的。但是，仅仅注重对“过程证据”的形式审查，容易造成法庭审理的流于形式，根本无法解决控辩双方就有关诉讼过程所提出的争议。不仅如此，法院对“过程证据”的形式审查，还造成了其他一些负面的后果。首先，“过程证据”大都是侦查人员或公诉人提交的书面材料，所证明的都是有利于控方的事实，法院无法了解全面的案件事实和信息，容易造成裁判的片面性。其次，“过程证据”大都属于经过侦查人员传播或复制的传来证据，它们作为第二手甚至第二手以上的材料，往往无法全面反映原始证据的原貌，容易出现失真的可能性。最后，由于制作或提交“过程证据”的人员，不需要承担出庭作证或者当庭说明的义务，失去了面对法庭、接受控辩双方当庭盘问的机会，他们容易为迁就某一方的利益和要求而提供不可靠的证据材料，甚至直接提交伪造或变造过的证据材料，使得“过程证据”的真实性无法得到保证。 (二)实质审查模式 对“过程证据”的实质审查，意味着法院不满足于对控辩双方提交的证据材料进行简单的出示、宣读或者有选择的播放，而将那些存在争议的案件事实全面地展示在法庭上，使得控辩双方有机会通过举证、质证和辩论，重新审查“过程证据”所记录的事实信息。所谓“实质审查”，是指法院要给予控辩双方提交各自证据材料的机会，使得那些有利于和不利于被告人的证据材料同时出现在法庭上，并接受控辩双方的质证。同时，实质审查还要求法院进行直接和言词的审理，也就是直接接触那些最接近案件原始事实的证据材料，听取事实亲历者当庭讲述有关案件事实，并允许控辩双方对知情者进行面对面的盘问，从而使法官对案件的争议事实产生直观的印象，并根据当庭所形成的主观印象和内心确信，来对该争议事实作出最终的认定。 相对于形式审查模式而言，实质审查模式的优势是不言而喻的。在这种审查模式下，控辩双方的争议事实可以得到全面的审查，双方的证据材料可以得到平等地出示和质证，这有助于构建一种控辩双方平等对抗的诉讼格局，真正确保被告人及其辩护人提出有效的辩护意见。与此同时，对“过程证据”的实质审查还可以有效地督促“过程证据”的制作者和提交者严格遵守法律程序，确保“过程证据”的真实性和合法性，最大限度地减少伪造证据、变造证据的可能性。 当然，对“过程证据”的实质审查模式一旦实施，确实会对法院案件的迅速审理带来一些消极的影响。因为在对“过程证据”的审查过程中，过分强调侦查人员、监管人员、医务人员、驻监所检察人员、在押人员出庭作证，确实会给法院的审理工作带来一定的压力，法院因此可能会投入更多的人力、物力和时间资源，这势必会造成诉讼成本的提高和诉讼效率的下降。(11)而在我国现行的刑事司法实践中，法院在被告方作无罪辩护的定罪裁判程序中都尚且无法做到传召证人出庭作证，就更不用说在量刑裁判和程序性裁判程序中传召相关人员出庭作证了。 (三)两种模式的选择 在我国刑事司法实践中，法院在绝大多数情况下仅仅满足于对“过程证据”的形式审查，实质审查模式还没有较大的存在空间。而在我国刑事证据法理论中，关于在量刑裁判和程序性裁判中适用“自由证明”机制的观点，仍然占据主流地位。基于这一理论，对“过程证据”的审查判断即便出现失误，也不会造成冤假错案，因此没有必要对其适用“严格证明”的机制，法院采取书面的、间接的审理方式也就足够了。 但是，法院对证据的审查一旦不受合理的约束，就有可能在认定事实上出现自由裁量权的滥用问题。在法庭审理中，法院如果仅仅满足于对“过程证据”的形式审查，还会导致这类证据的基本功能无法得到有效的发挥，使得这类证据失去存在的意义。例如，在定罪裁判中，对“过程证据”的审查仅仅流于形式，会导致那些物证、书证、视听资料和电子数据的来源无法得到验证，这些结果证据的证据保管链条无法得到完整的证明，其真实性和统一性也就得不到妥善的印证。这轻则会导致结果证据的证明力难以得到保证，重则可能带来伪造或变造证据的行为受到纵容。又如，在量刑裁判中，对“过程证据”的采信假如不进行严格的审查，那么，法院对各种量刑情节的采纳就会变得较为随意，这一方面会造成同案不同判，进而影响量刑的公正性；另一方面也使得被告人无法有效地行使辩护权，进而影响程序的公正性。再如，在程序性裁判中，法院如果对“过程证据”不进行任何实质审查，被告人和辩护人就根本无法对侦查行为的合法性诉诸司法审查，法院为解决程序争议所组织的裁判活动也将变得毫无意义。 由此看来，对“过程证据”确立实质审查与形式审查相结合的模式还是十分必要的。原则上，在控辩双方没有提出任何异议、法院也不持疑义的情况下，对“过程证据”的审查可以维持现行的形式审查模式。具体而言，法院可以允许控方直接提交笔录证据、书面的“情况说明”以及相关人员的书面证言笔录，经过简单的出示、宣读，听取控辩双方的质证意见，就可以直接将其采纳为定案的根据。至于控方提交的录音录像资料，在控辩双方对其证明力和证据能力没有争议的情况下，法院也可以责令举证方进行有针对性的播放，听取对方的质证意见，就可以直接予以采纳了。 而在控辩双方就部分“过程证据”的证明力或证据能力发生争议的情况下，法院可以就那些存在争议的“过程证据”，启动实质审查程序。存在争议的“过程证据”如果为录音录像资料，法院就应平等地对待控辩双方的请求，将所有有争议的录音录像资料都予以当庭播放，并听取双方的质证意见。存在争议的“过程证据”如果为笔录证据、情况说明材料或者相关证人证言，法院就应当传召提交这些材料的侦查人员或其他证人出庭作证，接受法庭的发问和控辩双方的盘问，以保证法庭根据当庭发问所形成的直观印象来形成对有关争议事实的内心确信。当然，对那些不存在争议的“过程证据”，法院仍然可以按照形式审查模式，组织书面的和间接的审查程序。 |
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