九大难点：农村土地承包经营权纠纷案件审理 · 上篇｜法官论坛255

樊荣禧　江苏省南京市中级人民法院

导读：2016年10月，中办、国办印发《关于完善农村土地所有权、承包权、经营权分置办法的意见》，提出农村土地“三权分置”，这是继家庭联产承包责任制后农村改革的又一重大理论、制度和实践创新。但法律的滞后性和社会的鲜活性也给司法实践带来诸多难题。下文结合审判实务，就城乡一体化建设中涉农村土地承包经营权纠纷难点问题分析探讨。相关文章曾发表于《法律适用》，因所涉问题一直存在，且多涉法律缺失，值得司法审判工作继续关注。樊荣禧法官将原文重新修改并整理之后，交由审判研究分上、下两篇推送给法律同仁。

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自国家取消农业税，实施一系列惠农政策以来，农村原有利益格局被打破，农村土地尤其是城市周边承包地的潜在价值开始显现，农村土地承包权纷争日益增多。虽然经过多年的司法裁判，最初出现的矛盾纠纷一定程度上获得解决，初步形成了一些获得社会认同的裁判规则和标准，但随着农村经济改革不断深入和城乡化进程不断加快，一些深层次、与城乡统筹发展伴生伴长的新矛盾新问题开始凸显，不仅困扰司法审判，也成为制约城乡一体化发展的瓶颈。笔者通过对所在地区农村土地承包纠纷案件的实际调查，梳理出司法实践中较为棘手的九大难点问题加以分析、探讨，以期与同仁交流。

 

难点一：涉及未开展“二轮承包”工作的地区的矛盾纠纷

问题产生

根据国家统一部署，从1995年开始，全国农村开展第二轮土地承包工作。但是，仍有少数地区因当时税费负担较重，农民不愿种田，村组集体没能按政策规定完成第二轮土地承包任务。2003年税费改革以后，国家取消了农业税，对种粮户给予粮食补贴，许多弃耕、抛荒的农民便纷纷回乡要地。此时，面临错综复杂的矛盾纠纷和日趋激烈的利益冲突，村委会已不敢违反《土地承包法》调整承包地，亦无能力重新组织第二轮承包工作，于是，二轮承包问题便被搁置，争地矛盾难化解，直至诉至法院。

审判实践

对于该类问题，目前法律尚无明确规定。审判实践之中，当事人以第一轮承包合同或证书为依据提起的诉讼，一般先告知当事人应续签第二轮承包合同或到有关部门换发新证，如确系未开展第二轮承包工作，多数以不属法院受理范围为由，裁定不予受理。

处理难点

一方面，根据《土地承包法》规定，农户的土地承包经营权来源于承包合同。［1］第一轮土地承包中，村组集体与农户签订的土地承包合同，承包期为15年，说明土地承包经营权是一项附有期限的权利。第一轮承包结束后，承包合同期限届满，农户是否继续享有土地承包经营权，应根据其与发包方是否续订承包合同而定。因此，在第一轮承包期限届满后至第二轮承包工作完成前，农户并不当然享有原承包地的土地承包经营权，至少其权利处于效力待定状态。根据最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院《2005年司法解释》）规定，［2］此类案件不属人民法院受理范围。

另一方面，从政策层面看，“增人不增地，减人不减地”是国家一贯坚持的既定政策，“大稳定、小调整”是开展二轮延包工作的指导原则，多数地区的二轮承包都是在第一轮承包基础上延长30年承包期。从这个角度看，二轮延包工作只是一种形式。但以农民未取得土地承包经营权为由裁定不予受理，这对于在自己承包地上已耕种二十多年的农民来说，情理上是难以接受的。

而从实际情况看，未开展二轮延包工作的村组地区，纠纷多，矛盾大，隐患深，许多矛盾纠纷与社会矛盾交织在一起，远远超出法院在法律层面解决问题的能力。城市周边的农村经过多年发展后，人口增减、婚姻变迁、农户迁移、土地征用、农转非、村镇合并等情况变化甚大，第一轮土地承包格局已面目全非。在此情形下，如果法院仍按一轮承包处理纠纷，恐难行得通。

对策建议

二轮土地承包工作属于人民政府职责范围，建议由政府部门出面协调相关村组集体完成二轮延包工作，或根据实际情况直接确认二轮承包继续延包一轮承包合同。

难点二：涉及重新调整承包地的矛盾纠纷

问题产生

“增人不增地、减人不减地”政策的目的是为了维护农民土地承包经营权的长期稳定。在税费改革前，农村“人地矛盾”是以“人税矛盾”的形式表现出来，因为农业税是跟田亩走，在税费负担沉重的情况下，太多的承包地意味着要负担太多的税赋。所以，农民强烈要求“减人要减地”；村委会为落实农业税费和恢复撂荒地生产，则积极要求“增人要增地”。于是，农民与村组之间矛盾调和的产物——“三年一小调，五年一大调”的土做法便孕育而生。为使这一做法合法化，有些地方在承包合同中明确规定发包方在承包期限内调整土地的权利等。

取消农业税费以后，“人地矛盾”在利益的驱动下被倒置过来，过去那种调和矛盾的习惯做法及其产生的后果使矛盾更加尖锐。地多的农户要求维护现状，地少的农户要求恢复原状，村委会难以平衡各方利益，矛盾由此产生。

审判实践

根据江苏高院2006年《关于执行<中华人民共和国农村土地承包法>和<最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>若干问题的意见》（以下简称江苏高院《2006年审判纪要》）规定：“涉及大面积土地的重新调整或群体性利益的重新分配的农村土地承包纠纷，依赖民事诉讼程序难以处理的，一般应由有关地方人民政府先行处理。”一般不予受理。

处理难点

农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本，权利性质属于物权。承包期内发包方不得调整承包地，弃耕、抛荒的农民要求返还承包地，人民法院应予支持。《土地承包法》和最高院《2005年司法解释》中对此均有明确规定。［3］

从法律层面看，法院处理此类案件并不为难。关键是在实践中难以操作。因为二轮承包后，经过几次打散、调整、再打散、再调整，二轮承包的原格局已被彻底打破。一方面，由于发展规模经营，土地集体流转后，原弃耕、抛荒和收回的土地经整体改造后在地理形态上已无法区分，如大片土地变为生态园区、水产养殖区等；另一方面，原农户的承包地已被打散分配到各家各户，如果判令返还，必然导致连锁反应：每一个农户都要充当一次原告，其他所有的农户则要充当若干次被告，其结果，所有农户都将卷入连环诉讼。此类纠纷涉及人数众多，矛盾异常尖锐。如“曾某诉某村委会返还承包地纠纷案”。［4］

对策建议

村组集体重新调整承包地，当时主要目的是为完成基层政府规定的上交农业税费任务，以及执行国家关于禁止农田荒芜的政策，［5］因此，由人民政府重新确认农户的土地承包经营权较为适宜。

难点三：涉及土地承包经营权证书的矛盾纠纷

问题产生

农村土地承包经营权证书是土地承包合同生效后，县级以上人民政府依法确认承包方享有土地承包经营权而颁发的法律凭证。税费改革前对农村承包地重视不够，有关职能部门在证书制作、颁发上把关不严，为应付上级检查，完成达标任务，把盖好印章的空白证书交给乡镇经管站填写、发放；同样，一些乡镇经管站为图省事，再将空白的证书交给村委会填写，直至由承包人自己填写，导致相当一部分证书记载的事项简单、模糊、错误，如证书记载内容错误、地块位置不详、承包面积不准、四至范围不详、人地不符等；证书发放后，有关职能部门在后续管理上严重脱节，关于变更、补办、收回和宣布作废等工作没有正常开展，致使许多证书不仅起不到明确权属的作用，反而成为滋生矛盾纠纷的源泉。

如 “钮某诉陈某返还承包地纠纷案”，［6］同一地块出现两个土地承包经营权证书。另外，在税费改革前，个别区县还开展过试点工作，对其他承包方式的承包户发放了土地承包经营权证书。如黄某诉某村委会返还承包地案、［7］刘某诉某村委会返还承包地案。［8］

审判实践

对于涉及土地承包经营权证书的纠纷案件，一般告知当事人通过行政诉讼程序解决，民事案件不予受理。

处理难点

农村土地承包经营权证书作为政府部门颁发的物权凭证，在法律上具有推定效力。以土地承包经营权证为确认原则，不仅符合物权法理论关于物权设立、变动的基本原则，也符合现代法治社会的发展方向，世界各国民法已普遍接受。但是，我国目前立法采取的是意思主义，即家庭承包的土地承包经营权设立不以登记为要件。［9］

“考虑到我国农村的实际，如果规定土地承包经营权不经登记不具有物权效力，不符合我国农村的特点，不利于维护农民的合同权益。如果不考虑国情，生搬硬套传统的物权法原理，必然会损害广大农民的利益。而且，土地承包经营权本身具有很强的公示性，不以登记为必要。”［10］其理论依据是我国农村家庭承包制度实行的是人人有份的均田制，具有生活保障性和社会福利性。只要具有本集体组织成员资格，即可享有土地承包经营权，故家庭承包经营权原始取得的依据是成员权资格，承包合同只不过是权利取得的外在表现形式。

最高法院《2005年司法解释》对家庭方式的承包经营权证书没有涉及，［11］在其他方式承包中，赋予了土地承包经营权证书具有对抗效力。［12］现行法律规定与法学理论相冲突造成了司法实践中的认识混乱和操作困难。

一方面，政府颁发土地承包经营权证书是政府作出的具体行政确认行为，体现了人民政府依职权对土地承包合同进行管理、干预和行政参与。法院在民事诉讼中审查其合法性或合理性是不妥当的。因此，当承包合同与承包经营权证书冲突时，法院应当确认证书的法律效力。当事人对证书有争议，应当通过行政诉讼渠道来解决，不属于民事案件的受理范围。

另一方面，以证书作为确认原则，在实践中又面临困惑：一是内容与事实不符的证书数量较多；二是政府职能部门对证书的变更、纠正、收回及废止工作未有效开展。

对策建议

建议县级以上人民政府对土地承包经营权证书进行一次全面清理，对一些有错误的证书及早变更、废止，同时作好备案登记工作和后续管理工作。

 

难点四：涉及基层政府“以租代征”的矛盾纠纷

问题产生

土地征用是指国家为公共利益的需要而依法将农村集体所有的土地转为国有土地的行为。《土地管理法》规定为公共利益的需要，国家可以依法征用集体所有的土地。随着城市周边地区城镇化和工业化程度的提高，农村集体所有土地被征用的次数和面积逐年增多。但是，征用土地不管面积多少，均需要相应级别的政府部门批准，并且还需要对被征用土地所有者或使用者进行相应的补偿。

现实中，基层政府为促进区域经济发展，在辖区内设立开发区或工业园区，需要大量土地，但如按国家征地的正式程序办理，不仅审批手续严格，而且每年的计划指标非常有限。基层政府便采用“以租代征”的形式，先组织村民与村委会签订土地租赁协议，然后再组织村委会与园区开发公司签订租赁协议，取得土地后即开工建设，手续慢慢“补办”。每年国家征地计划指标下达后，基层政府再分批将租地转为征地。于是，大量耕田被圈占，许多土地上盖起成片的厂房或住宅。失地农民内心不衡，强烈要求返还承包地。如某镇在建设工业园区过程中已引发近20起诉讼案件。［13］

审判实践

以促成调解或说服当事人撤诉为主；在穷尽手段仍不能解决纠纷必须判决时，尽量回避“以租代征”问题。

处理难点

为保护和合理利用土地资源，国家对农村承包地特别是基本农田给予重点保护，严格限制非农用途，其宗旨就是不给土地造成永久性损害，不让土地失去农耕性质。《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》均有明确规定。［14］“以租代征”是在没有合法手续的情况下，将承包地用于非农建设，给耕地造成永久性损害，违反了国家法律强制性规定，应当认定行为违法。

但是，一旦认定行为违法，则其法律后果就应是责令停止侵害、恢复原状。对于“以租代征”办起的工业园区，“停止侵害”即意味着园区停建，“恢复原状”意味着取消园区。将政府多年辛苦建设的工业园区一纸否定，现实中是行不通的。许多当事人也明知其中原委，诉求“以租代征”行为的违法性，其真实用意是给基层政府施加压力，迫其答应自己的其他要求。

于是现实中形成一个怪圈：农民对镇、村稍有不满，便以此为由提起诉讼；基层法院左右为难，只能给村、镇施加压力；村、镇也只能抱着“应付一时是一时”的态度，向当事人妥协。

对策建议

“以租代征”实施前，村委会可与农民签订收回承包地协议，由农民承诺自愿交回承包地，村委会则同时承诺在国家正式征用土地前，农民享有该地收益（租金），在国家正式征用土地后有权获得征地补偿款。

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[1]《土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

[2]最高法院《2005年司法解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告其向有关行政主管部门申请解决。”

[3]《土地承包法》第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”《2005年司法解释》第五条规定：“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。”第六条规定：“发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”

[4]该案原告曾某将承包地抛荒外出经商，被告村委会调整承包地时重新分配，数年后又行调整。曾某的承包地现由张某等人承包，张某人的承包地又被调整至其他更多农户，如此循环。曾某持二轮承包合同、经营权证书诉至法院。一审法院裁定驳回起诉，二审法院裁定继续审理；一审法院重新审理后判决驳回诉讼请求，二审法院再次裁定发回重审；一审法院第三次审理时组织多方协调、调解，均无结果，当事人不停上访、闹访，最后迫于无奈，由有关部门补偿6000元、村民补偿2000元才平息纠纷。

[5]《关于尽快恢复撂荒耕地生产的紧急通知》（国办发明电[2004]15号），通知限期各地恢复撂荒地种植，要求各级人民政府要把恢复撂荒地生产作为一项重要职责和任务，加强领导，层层落实责任制。县乡两级人民政府在恢复撂荒耕地生产中负有直接责任。对因弃农经商或长期外出务工无法耕种而长期撂荒的耕地，发包方要组织代耕，并采取办法通知撂荒户，限期恢复耕种；到期仍不能履行耕种义务的，乡镇人民政府和发包方要动员撂荒户农户自愿流转承包地。对因工作不力出现大面积耕地撂荒的地方，必须予以纠正并追究县乡主要领导的责任。

[6]该案原告钮某持承包经营权证书起诉被告陈某要求返还承包地，一审法院判决支持原告诉讼请求。二审中陈某亦向法院提供了该地块的承包经营权证书，二审法院遂裁定驳回起诉。

[7]该案原告黄某承包被告某村委会的抛荒地48亩，取得土地承包经营权证。后黄某又与该村委会续签承包合同，变更原合同的田亩数为30亩，期限为6年。合同到期后，村委会收回承包地并重新分包给本村村民，原告黄某不服，持经营权证书诉至法院。一审法院判决驳回诉讼请求，二审法院裁定驳回起诉。

[8]该案原告刘某1993年以其他方式承包了永宁镇某村耕地30亩（抛荒地）种植苗木，合同约定的承包期为6年。1996年，原江浦县搞试点，向刘某发放了土地承包经营权证书，记载的承包期为30年。1999年，刘某与村委会又续签6年承包合同。2005年合同期届满后，村干部带领村民将该承包地强行分包。一审法院判决驳回诉讼请求，二审法院调解结案。

[9]《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。《土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

[10]《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第381页。

[11]在最高法院《2005年司法解释》出台前的征求意见稿中第六条曾规定：“发包方就同一土地订立两个以上承包合同的，家庭承包的，由先成立承包合同的承包方取得土地承包经营权。”

[12]最高法院《2005年司法解释》第二十条规定：“发包方就同一土地订立两个以上承包合同的，按照下列情形，分别处理：（1）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（2）均未依法登记的，后效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（3）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”

[13]浦口区某工业园区于2002年5月份建设，2005年底被市政府确定为市级重点工业功能区，规划总面积10平方公里，现已完成了5平方公里的工业用地开发，进入园企业近100家。因一次性征用土地无法通过审批，故基层政府实行“以租代征”。租赁协议期限30至50年，土地用途无约定。现租赁的土地上已盖起厂房和住宅楼。部分农民以镇政府、村委会非法改变土地农业用途为由提起诉讼，要求：确认用地行为非法，解除租赁合同关系，返还土地并赔偿损失。

[14]《土地管理法》第36条第2款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”第3款规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”《农村土地承包法》第17条规定承包方的义务有“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”；《物权法》第128条规定，“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

核校：焦文　璐蔓