行政合同？民事合同？ 土地一级开发合同的性质当前，越来越多的企业进入土地一级开发市场，随之而来的是越来越多的纠纷。定纷止争需以合同为依据，土地一级开发合同的性质究竟是行政合同还是民事合同，这关系到应当采取行政诉讼还是民事诉讼途径来实现权利救济。
2009年12月16日，A村村委会与北京 B、C、D公司签订《合作开发协议书》，就A村整体改造的合作开发事项达成一致意见。协议约定合作开发方式为：注册成立公司E作为负责A村整体改造项目的项目公司。A全力协助E公司取得该地块土地使用权。E公司负责整体工程项目规划、设计、建设，相关费用由B、C、D承担。 2009年12月30日，F区人民政府与B公司签订了《关于A村整体改造开发建设的协议书》。协议约定：F区政府认可B公司与A村村委会于2009年12月16日签订的《合作开发协议书》，确认B公司具备整体改造项目的开发建设主体资格，B在A村整体改造项目用地出让时有条件竞标摘牌取得该项目的土地使用权。A村改造项目土地批转、征收工作由F区政府负责，费用由B公司承担。 E公司诉称：在拆迁过程中，F区区政府剥夺了E公司的知情权，拆迁成本成为了天文数字，E公司想尽办法、克服巨大困难和压力完成了拆迁工作即土地已经平整，已具备商业开发条件。但由于F区区政府擅自提高合作条件，导致E公司最终不能进行该地块的房地产开发因而遭到数亿元的期待利益损失，遂诉请要求F区区政府承担赔偿责任。 合同的性质究竟是行政合同还是民事合同，这关系到应当采取行政诉讼还是民事诉讼途径来实现权利救济。
对于《关于A村整体改造开发建设的协议书》的内容及性质的分歧意见为： 原告：所签合同内容包括一、二级开发，因发生不正常的情况失去二级开发的资格，前期拆迁由其投入拆迁资金、并和政府共同做拆迁工作，公司承担了所有成本，土地进入国土局进行招拍挂程序，表示其已完成一级开发工作等。因此属于土地一级开发合同且是在自愿平等的基础上协商一致的民事合同。 被告：E公司与区政府签订的合同内容属于先期介入城中村改造，按照相关政策及合同约定，原告有可能摘牌也有可能摘不了牌，这是在双方事先预料中的。拆迁工作由区政府主导，E公司也介入了，拆迁指挥部人员有政府派出的，也有E公司人员。合同性质属于招商引资行政合同，不是民事法律意义上的民事合同，故应驳回E公司的起诉。 审理法院：根据F区区政府与B公司签订的《关于A村整体改造开发建设的协议书》的约定，E公司提前介入了A村的改造项目，为A村的拆迁安置工作提供了资金，并参与了相关拆迁安置工作，在该项目土地挂牌出让后，E公司因故未取得该城中村土地使用权，要求F区区政府返还其前期投入资金成本并赔偿损失而引起的纠纷。该协议书虽涉及房屋征收补偿问题，E公司在协议中的主要义务是提供资金以争取取得该项目的开发建设权，但合同目的并非为行政管理目标，故并不符合行政合同的特征，对于F区区政府主张该协议为行政合同的答辩意见，本院不予采纳。
（一）政府负责征地拆迁，企业负责投资的合同是否属于土地一级开发合同？ 本案中的合同及履行合同的方式是不是属于土地一级开发的范畴呢？ 土地一级开发的定义：由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地（毛地）或农村集体土地（生地）进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建没，使该区域范围内的土地达到“三通一平”或“七通一平”建设条件（熟地），再对熟地进行有偿出让或转让的过程。 土地一级开发通常的做法是：政府负责“房屋拆迁、建筑垃圾清运、场地平整、设立围墙、大市政配套等”工作，企业负责“以投资方式参与项目”。有两种模式，即政府全权运作和政府主导的市场化运作。前一种模式，是由当地土地储备机构作为单一开发主体，处理一级开发中所有事务，特点是享受所有开发收益、承担所有风险，且资金压力巨大。后一种模式，因为有企业的介入（尤其是外部资金的介入，能极大地缓解政府土地收储环节的资金压力）能提升土地收储的速度及规模，进而增加土地出让金的收入，因而受到各地政府的热烈响应，近年来风靡一时。具体到细化的合作模式上，既有传统的合作开发、委托开发，也有逐渐成熟的BT、PPP模式等。 参与土地一级开发企业可获得的优势：1、提前了解地块整治成本，间接地就知道出让价格，便于提前分析测算，利于竞价。2、提前与当地政府建立联系，尤其是国土、规划人防、消防、环保、交通等，前期手续办理可以提前准备，便于拿地后快速开工。 更为重要的是，正因为政府财政压力较大才会引入企业参与一级开发，而企业心甘情愿地在一个项目上耗费巨量的时间和金钱，大部分也是提前得到某些承诺的，这是前提。在这个前提下，相关部门就会充分运用智慧及经验，在确保合法合规的框架内协助企业获取国有土地使用权。最普遍的做法，是在挂牌条件方面。企业的行业排名、资本注册金、过往业绩、注册公司的时间及注册金、业态要求（比如酒店）、自持体量要求、返迁要求、保证金要求、提前签署开发协议要求（涉及税收承诺），甚至设计单位及施工单位资质要求。 具体到本案：本案合同的主要条款约定政府及投资商共同成立项目公司，由项目公司负责建设安置房、商业用房及停车场、学校等附属设施。政府方面全力协助项目公司取得项目范围内国有土地使用权。并负责项目范围内的拆迁、安置、赔偿等工作，费用全部由项目公司承担。政府应当在安置房开工时使项目范围内用地达到水、电、路通以满足项目公司商品房开发建设的需要。虽然系争合同并未约定土地一级开发净收益分成比例，但合同的目的是项目公司通过提前介入土地一级开发以争取获得项目用地的国有土地使用权。实际履行也是政府负责拆迁安置，项目公司承担所有费用。履行的结果是项目范围用地达到“熟地”的标准，但出让给另一企业。因此，本案的系争合同属于土地一级开发合同。 （二）土地一级开发合同是民事合同还是行政合同 定义：民事合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，行政合同是为了实现行政管理目标，行政主体与行政相对人之间经过协商一致而签订的设立、变更、消灭行政法上的权利义务的协议。 区分的标准：依据最高人民法院司法观点集成，行政合同与民事合同的区分标准主要包括三种标准： 1、主体标准，即主体之一是否为行政机关。 2、目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。行政合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益；而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。所谓公共利益的概念，可以从公共产品理论出发。该理论认为公共产品不同于私人产品，其具有非排他性与非竞争性的特点，如果私人无法有效地提供某种公共产品或服务，那么它就是需要由国家予以实现的公共利益。如果某一合同的签订是为了向社会提供公共产品，如公有公共设施，那么此合同应为行政合同。 3、行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否具有：第一、发起行政合同的权力。行政合同的发起人只能是行政主体。行政合同的内容、形式、标的，甚至是跟谁订立行政合同都是由行政主体单方决定的，行政相对人只能作为承诺方。第二、指导、监督行政合同的权力。行政合同是行政主体为了公共利益而制定的，因此行政主体要对行政合同履行的整个过程都要进行指导和监督，以确保行政合同履行的数量和质量都符合公共利益的需求。第三、变更、解除行政合同的权力。当不可抗力和突发状况导致行政合同不能够再继续履行下去或者继续履行下去会不利于公共利益的保护时，就需要行政主体单方面行使调整合同内容的权力，以保护公共利益。第四、制裁权。行政合同在很多情况下可能会与行政相对人的个人利益发生冲突，行政相对人很有可能不履行或者不按照合同内容履行。行政主体就可以行使制裁权。第五、强制相对人履行行政合同的权力。对于不履行行政合同的行政相对人，行政机关可以强制其履行。综上，行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。 具体到本案：虽然系争合同签约主体有一方为政府，但系争合同并不纯粹为了公共利益，依据前述的公共产品理论，行政合同的目的应当是为公众提供公共产品即公有公共设施，但系争合同的目的是提前介入土地一级开发以便让项目公司获取国有土地使用权以进行商品房开发从而盈利。从系争合同条款来看，并未体现出行政优益权。该合同是政府与投资商B公司在自愿平等基础上协商一致的成果，政府并不具有合同履行的监督权、指挥权、单方面变更合同权、单方解除合同权，并不体现行政管理关系及不对等性。因此，该合同不属于行政合同。 |
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