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关于国有建设用地使用权招拍挂出让的法律性质，存在民事法律行为和具体行政行为两种不同意见。一种意见认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）将国有土地使用权出让合同定性为民事合同，相应地，招拍挂出让行为也为民事法律行为；另一种意见则认为，招拍挂出让行为作为建设项目土地使用权审核这一行政许可的重要内容，应当为具体行政行为，《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（〔2005〕行他字第12号）、《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（〔2009〕行他字第55号）和《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（〔2010〕行他字第191号）等都持这一观点。笔者以为，结合相关法律规定，国有建设用地使用权招拍挂出让应当为民事法律行为。 招拍挂出让行为和出让合同是民事法律性质 民事法律关系是平等主体的公民、法人、其他组织之间的权利义务关系。国有土地使用权出让过程中，国土资源管理部门拟定出让方案、报经市县人民政府批准、编制出让文件和向建设单位颁发建设用地的批准书等行为具有行政管理属性，属于具体行政行为，不是民事法律行为，但是，出让人发布招拍挂公告，是以平等主体进入土地市场与市场主体产生权利义务关系，市场主体在整个招拍挂活动中完全是基于自愿的意思表示参与的。 按照《合同法》规定，国有建设用地使用权招拍挂过程中，招拍挂公告是一种要约邀请，投标人、竞买人的投标、竞买属于要约，出让人向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书属于承诺，这些行为的目的在于签订国有建设用地使用权出让合同，而出让人需要获得市场主体的同意或认可才能签订国有建设用地使用权出让合同，市场主体在招拍挂活动中可以自主自愿地选择退出招拍挂活动，并按民事法律规定视情形承担相应的违约责任。《物权法》作为调整民事法律关系的基础法，在建设用地使用权章节对建设用地使用权的设立和建设用地使用权出让合同的订立等作出明确规定；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）明确是结合民事审判实践对土地使用权出让合同适用法律的问题作出解释。这些法律规定都能说明国有建设用地使用权招拍挂出让行为和出让合同的民事法律性质。 建设用地出让和受让是民事权利义务关系 根据《行政许可法》、《土地管理法》相关规定，建设项目土地使用权审核是一种行政许可，即行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的具体行政行为。结合招拍挂活动，投标人、竞买人的投标、竞买既具有缔结土地使用权出让合同的意思表示，也具有向行政机关提交建设项目土地使用权许可的意思表示，投标和竞买行为按照民事法律和行政法律分别产生不同的法律效果。行政机关通过招拍挂方式确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，向建设单位颁发建设用地的批准书。招拍挂程序不过是确定中标人、买受人的一种市场化方式，其间市场主体完全是自愿产生权利义务关系，具有与行政机关平等的主体地位，行政机关不能依照自己单方面意志确定中标人、买受人，必须根据相对方对招拍挂活动的同意或者认可，因此，招拍挂不是具体行政行为，向建设单位颁发建设用地的批准书才是行政许可程序中的具体行政行为，不需要相对人的同意或认可即有权向建设单位颁发建设用地的批准书。 此外，按照《行政许可法》第五十三条规定，行政机关违反法律规定，不采用招标、拍卖方式或者违反招标、拍卖程序，即是突破法定的民事行为范畴，属于超越权限的具体行政行为，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，严格按照法律规定的国有建设用地使用权招拍挂出让和受让是平等市场主体之间的权利义务关系，应当定性为民事法律行为。 涉及招拍挂出让诉讼应当纳入民事诉讼范围 《合同法》、《物权法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《协议出让国有土地使用权规定》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律效力均高于《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》、《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》和《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》等，因此，国有建设用地使用权招拍挂出让诉讼应当纳入民事诉讼范围，不应作为具体行政行为纳入行政诉讼范围。 党的十八届四中全会要求“全面推进依法治国”，行政机关应当强化对行政权力的制约，严格区分民事法律行为和具体行政行为界限。国有建设用地使用权招拍挂出让作为民事法律行为，必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，否则会影响到出让行为和出让合同的法律效力，甚至于损害国家利益和社会公共利益，因此，对国土资源管理部门招拍挂出让行为的要求，不亚于国土资源管理部门的具体行政行为。国土资源管理部门应当依法加强对招拍挂出让行为的指引和规范，严格按照法律和政策相关规定进行招拍挂出让，确保出让公告、出让程序、出让合同等符合法律和政策的要求。 （作者单位：浙江省国土资源厅） |
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