在国有土地使用权的拍卖中，土地成交确认书是确认权利的重要凭证。因土地交易产生的纠纷，很多还没有走到签订出让合同这一步就出问题了，仅有一纸成交确认书，此时发生争议，遇到的第一个问题就是应当提起行政诉讼还是民事诉讼？似乎无论提那一个都有道理，但行政庭或者民事庭似乎也都有理由可以踢皮球。 对此最高院行政庭答复称：土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。 实践中，很多因签订成交确认书后引发的诉讼也都是按照行政诉讼进行的处理，但也有一些案件是按照民事诉讼进行的处理，甚至最高院也对此也有截然相反的判决。这说明，对土地成交确认行为的性质在认识上是混乱的。 1行政行为说 代表性的案例是最高院（2015）民一终字第19号，天瑞三门峡铝业公司与陕县国土局、三门峡国土局、集聚区管委会建设用地使用权出让合同纠纷一案。 案情是：2006年12月28日，天瑞公司和集聚区管委会签订协议，约定由管委会负责征地，并组织土地招拍挂出让程序。天瑞公司依据征地协议向管委会交纳了大部分土地出让金，余下部分待三门峡国土局下发用地批文后5日内缴纳。2007年7月2日，天瑞公司在三门峡地产交易中心挂牌竞得第一次所征地块的国有土地使用权，三门峡地产交易中心向天瑞公司送达了成交确认书，集聚区管委会将两宗土地实际交付天瑞公司开发使用。 但三门峡国土局未及时与天瑞公司签订书面国有土地使用权出让合同；三门峡集聚区管委会不给天瑞公司协调下发用地批文，导致天瑞公司无法办理土地使用权证；陕县国土局于2013年将天瑞公司已开发的土地重新挂牌出让，并为受让人办理了土地使用权证。 本案中，天瑞公司提起民事诉讼，要求解除双方事实上形成的合同关系，并要求国土局赔偿损失。 河南省高院认为：根据天瑞公司的起诉，该公司并未与三门峡国土局或陕县国土局签订国有土地使用权出让合同，也未向陕县国土局、三门峡国土局缴纳土地出让金，故天瑞公司与陕县国土局、三门峡国土局之间不构成国有土地使用权出让合同关系。三门峡国土局虽然对涉案的其中一宗土地举行了挂牌出让手续，并向天瑞公司送达了成交确认书，但根据《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》，三门峡国土局出具土地成交确认书，不属于订立民事合同的行为，其与天瑞公司并非平等民事主体。陕县国土局对涉案宗地重新挂牌出让，亦属具体行政行为。故天瑞公司起诉陕县国土局、三门峡国土局，不属于民事诉讼的受理范围。河南省高院据此裁定驳回了天瑞公司的起诉。 最高院在二审中也认为：土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。天瑞公司不服，应当提起行政诉讼。陕县国土局对涉案宗地重新挂牌出让，亦属具体行政行为。故天瑞公司起诉陕县国土局、三门峡国土局，不属于民事诉讼的受理范围。因此，最高院维持了河南省高院的一审裁定。 2民事行为说 典型的判例是安徽省高院一审的（2014）皖民四初字第00027号，淮南市国土局与淮南禹洲房地产开发公司建设用地使用权纠纷一案，安徽高院作出了与河南高院截然相反的判决。 案情： 2013年5月，经淮南市政府批准，淮南国土局以拍卖方式公开出让五宗地块的国有建设用地使用权。2013年5月28日，禹洲房产公司分五笔向淮南市财政局支付了竞买保证金。2013年5月30日，禹洲房产公司竞得五宗地块的国有建设用地使用权，并与淮南国土局分别签订五份《成交确认书》。签署《成交确认书》后，双方因故未能签订《国有建设用地使用权出让合同》。2014年4月10日，禹洲房产公司致函淮南市政府，主张案涉地块现状无法满足国土部门对土地使用权净地出让要求，请求淮南市政府撤销《成交确认书》并退还已交的土地款。 淮南国土局认为，本案不属于民事合同纠纷，应当通过行政程序、按行政法律法规审理。 对此安徽省高院认为：国有土地使用权是特殊的商品，其交易受国家监管。淮南国土局虽然是受委托对国家土地进行管理的行政主管机关，但同时也是依法具有民事权利能力和行为能力的民事主体。民事法律行为是民事主体实施的以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。本案中，淮南国土局与禹洲房产公司进行国有土地使用权交易的行为，应属于民事法律行为，而非行使行政职权的具体行政行为。理由如下：首先，从《成交确认书》的形成过程来看，淮南国土局发布公告，拍卖国有土地使用权，禹洲房产公司通过公开竞买的方式与淮南国土局缔结法律关系，双方的法律地位平等。在确定竞得人时，淮南国土局虽然行使了相应的行政管理职权，但其与禹洲房产公司签订《成交确认书》的行为，同时符合自愿平等、等价有偿的民事法律行为的特点。其次，从《成交确认书》的内容来看：一是确认成交地块的位置、面积和成交金额；二是确认双方在未来某一时间签订正式的《国有土地使用权出让合同》，是为淮南国土局与禹洲房产公司订立《国有建设用地使用权出让合同》的前置程序和预备行为，符合预约合同的法律规定，对当事人双方产生法律约束力。再次，从本案当事人争议的内容来看，双方争议的是《成交确认书》能否履行，未能履行的责任如何承担，并非对淮南国土局的具体行政行为是否合法提出异议。 最高院在二审中也认为：“建设用地使用权出让合同纠纷”作为民事案件处理在《民事案件案由规定》中有明确规定，双方争议的是《成交确认书》能否履行、未能履行的责任如何承担等问题，并非对淮南国土局的具体行政行为是否合法提出异议。双方签订《成交确认书》的行为，符合自愿平等、等价有偿的民事法律行为的特征，一审法院认定本案属于民事合同纠纷是适当的。 3从民事合同的角度评析土地成交确认书的性质 以上二个典型的判例，都是经过高院一审、最高院二审，不仅两个高院所持态度相反，就是最高院的不同合议庭，也持相反的意见。这一方面说明法律受主观判断的影响较深，另一方面也反映出土地交易的复杂性。 我们认为，合同从缔约前磋商到最终履行完毕，至少要经历合同成立、合同生效、合同履行这三个阶段。拍卖作为一种特殊的交易形式，所处的阶段应当是在合同成立这一时间段。合同的成立要履行要约、承诺程序。在土地拍卖中，土地交易中心发布招标公告是要约邀请，企业投标属于要约，中标属于承诺。如果将中标的行为进行放大观察，实际上以落槌为界，落槌时合同成立。而签订书面成交确认书只是对已成立合同的书面化。也就是说，成交确认书构成一份独立的民事合同。 最高院行政庭的答复将签订成交确认书的行为，视为一项具体的行政行为，我们持反对意见。因为按照这个逻辑，作出具体行政行为的主体是国土局，但国土局实际上没有作与不作具体行政行为的自由，也没有向谁作具体行政行为的自由。在企业中标前，它没有权利出具成交确认书，在企业中标后，它也没有权利向中标企业之外的主体作出成交确认书。在国土局没有选择权的情况下，这算什么行政权力？一项具体的行政行为，行政主体至少应当有自己的价值判断，作不作？向谁作？怎么作？在签订成交确认书这件事上，国土局的价值判断是什么？如果说有价值判断的话，国土局的价值判断也仅在于它可以认为成交无效，拒绝出具成交确认书，但这丝毫不能否认合同已经成立的事实。对拍卖而言，没有书面合同，并不代表没有合同，落槌时合同就已经成立，只是没有书面化而已。将签订土地成交确认书的行为视为具体行政行为，会人为的把清晰的法律关系复杂化，把逻辑关系顺畅的一系列行为人为拆解、分割为民事行为、行政行为，然后将行政关系和多重民事关系揉杂在一起，这极不利于理顺法律关系，也极不利于化解矛盾。 实际从本质上看，土地交易就是典型的买卖行为，与行政行为无涉。即使是国家出让土地，国家也是民事主体，也应当遵守民事法律，违约也应当承担赔偿责任。如果仅仅因为参与法律关系的一方是国家，就认为国家的所作所为是具体行政行为，那国家就不存在参与民事行为的可能性！在行政权独大、行政权可以强力干预司法的国情下，将土地交易纳入行政法的视野，实际上是对行政机关的保护，是拉偏架的行为。参与土地拍卖的一方与政府相比本就弱势，再拉一拉偏架，这样的营商环境真正是让开发企业伤不起！ 从公平保护的角度来说，我们完全赞同安徽高院的意见，认为签订成交确认书的行为是民事行为，成交确认书构成预约合同，满足预约的条件之后，国土局就有义务签订正式的土地出让合同。（完） 作者：崔瀚文，北京百朗律师事务所主任。 赵 军，北京百朗律师事务所律师。 
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