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徐寅哲律师系上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，在《建筑》、《上海律师》等期刊发表过多篇专业文章。1、建设工程项目的承包人履行建设工程的质保责任是一项法定义务。我国《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”住建部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。”2、针对合法有效的施工合同，以上法律、法规与规章的适用显然不存有任何争议。但是，在施工合同效力存在瑕疵的情形下，有关质保条款的约定将存在一些值得探讨的问题，例如：1）无效施工合同的承包人，特别是无资质、低资质，无法定施工能力的承包人，是否应当参照合同约定，履行有关的质保义务？2）施工合同无效情形之下，有关质保金的约定是否仍然适用？承包人是否可得提前主张含质保金在内的全部工程价款？*注：本文所探讨的质保条款，主要均围绕以上两个问题，一涉及无效施工合同情形下，承包人的质保义务；二涉及无效施工合同情形下，质保金的取得。3、为总结司法审判的实践经验，并以此具体指导我们的日常代理工作。建纬工程部以上海总所所在地的三级法院已生效判决作为采样基础，进行了相关案例的搜集、整理、分析工作。鉴于数据更新的滞后性和差异性，目前各类数据库所收录的法律文书有所不同，为保证本文数据来源的可追溯性与统一性，我们仅以“无讼案例（http://www./）”作为采样数据库，输入“建设工程施工合同纠纷”、“无效”、“质保金”等关键词，选取“上海市”为裁判法院地，共获取截至本文撰写之日前生效的判决或裁定299例，过滤掉因搜索误差导致的部分不相关案件，同时为进一步增强案例的针对性，我们仅筛选了满足以下条件的30个案例（以下简称“相关案例”）：3、案涉双方当事人在被法院认定无效的合同中明确约定了质保金；4、案审法院对质保金或保修责任是否应参照无效合同的约定做出了论述。三、上海法院关于无效施工合同之质保金支付与质保责任履行的裁判规则类型一：施工合同无效，承包人仍应承担质保义务，并应负责维修。1、在（2015）沪一中民二（民）终字第216号判决中，上海市第一中级人民法院认为：“协议书约定剩余1％劳务费待第三人全部支付被上诉人后再由被上诉人支付给上诉人，现该部分款项第三人确实未支付给被上诉人，第三人明确表示未支付的原因在于质保期限尚未届满且工程存在质量问题需要维修，考虑到上诉人是系争工程的实际施工人，因工程质量发生的保修义务应当由上诉人承担，第三人未向被上诉人支付该部分工程尾款与上诉人存在一定关联性，故本院在本案中对该剩余1％余款不作处理，各方可另行解决。”【非法转包】2、在（2014）松民三（民）初字第3159号判决中，上海市松江区人民法院认为：“本案被告松云公司与原告之间的《分包协议书》虽为无效，但被告松云公司和原告应当就涉案工程质量对被告搜鹿公司承担连带责任。涉案工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，被告松云公司和原告应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”【违法分包】在（2011）沪二中民二（民）终字第623号判决中，上海市第二中级人民法院认为：“按照行业惯例确实存在预留质保金的情形，但并非系强制性规定，应当由双方合同予以确认。现双方间的合同并不存在质保金的条款，因此润乘公司要求扣除质保金的意见，本院不予采纳。退一步而言，一般行业惯例质保金的年限为2至3年，现也已经超过年限，应当支付承包人。返还质保金，并不表示承包人对质量不再承担保证责任，承包人应当根据法律规定的质保年限继续承担保证责任。系争工程如需维修，瀛超公司应当履行维修义务，润乘公司应当承担通知义务。”【违法分包】类型二：施工合同无效，无施工能力（无资质）的承包人，不具备承担维修的能力，但应承担保修所产生的费用。1、在（2012）浦民一（民）初字第24740号判决中，上海市浦东新区人民法院认为：“至于被告2主张原告没有履行工程维修义务，需扣除相关费用的主张。本院已经指出，原告并不具备施工资质，其当然也不具备承担维修的能力。对于原告施工范围内的保修问题，应由其承担保修所产生的费用。”【违法分包】2、在（2006）奉民一（民）重字第2703号判决中，上海市奉贤区人民法院认为：“由于质量鉴定单位已明确该工程需重作，而被告又不具备相应的施工资质，故由被告重作的条件不成就，被告应就重作费用承担相应的赔偿责任。重作的费用经评估认定需4,044,935元，被告应当承担该重作费用的70%，计为2,831,454.5元，而原告则应当承担该实际损失的30%，计为1,213,480.5元。”【借用资质】类型三：施工合同无效，质保金支付仍参照合同约定执行。1、在（2012）奉民三（民）初字第2907号判决中，上海市奉贤区人民法院认为：“需要说明的是，根据上海x公司与xx公司间的合同约定，工程质保金5%应于工程竣工验收后的第十三个月内全部付清，上海x公司施工的工程项目于2012年6月12日移交，虽然上海x公司起诉之时质保金未至付款期限，但是至本审结之时已经满足付款条件，为了避免当事人讼累，本院对此一并予以处理。”【非法转包】2、在（2009）浦民一（民）初字第18080号判决中，上海市浦东新区人民法院认为：“根据合同约定，‘工程竣工验收合格后，工程余款在竣工验收十二个月后的六个月平均支付。其中工程款的5%作为维修质保金，在竣工验收二年后支付’，现工程竣工验收期为2008年5月14日，5%的维修质保金尚在保修期内，履行支付期未届满，原告可在期限届满后另行主张。”【违法分包】3、在（2015）松民三（民）初字第4017号判决中，上海市松江区人民法院认为：“因当事人约定的债务履行期间尚未届满，被告据此亦曾提出相应抗辩，现其虽表示愿意提前履行，但其目前实际又无履行能力，且其自认已在其他法院涉及巨额债务纠纷，并结合原告该项主张亦不符合有关约定的情形，故本院现对原告该项主张不予支持，但原告可待该债务履行期间届满后，另寻合法途径解决。”【借用资质】类型四：施工合同无效，对当事人不具有法律约束力，一方要求扣除质保金的意见不予支持。1、在（2012）沪高民一（民）终字第15号判决中，上海市高级人民法院认为：“姚某某认为质保金中的10%未届付款期，依据的是其与周某某订立的合同，因该合同无效，对双方不具有法律约束力，故其主张在支付周某某的工程款本金中扣除10%质保金的上诉意见，本院不予支持。”【非法转包】2、在（2010）奉民三（民）初字第398号判决中，上海市奉贤区人民法院认为：“在对质保金的付款期限问题，虽被告提出工程总价的5％的质保金应在工程验收后二年支付，但由于本案的合同为无效合同，约定的付款期限对当事人无法律约束力，由于工程已经竣工验收及由业主使用，故被告应就所有的未付工程款向原告予以支付。”【违法分包】1）我国《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”无论一份建设工程施工合同的无效缘由是为何，非法转包、违法分包或者借用资质，一旦被法院认定为无效，则该份建设工程施工合同即自始无效。以使用13版《建设工程施工合同（示范文本）》的无效施工合同纠纷为例，其中专用条款第15条“缺陷责任期与保修”以及作为合同附件3的《工程质量保修书》，将均属无效约定。2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条是针对《合同法》第五十八条规定的细化，所确定的是建设工程施工合同无效情形之下，工程价款折价补偿的计算标准。而不是指无效施工合同中所有与工程款相关的内容，例如：各付款时间节点，都应参照有效合同予以执行。3）《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”据此，合同无效一旦被法院确定，则有关的折价补偿应即时成就，承包人可就含质保金以及未到期工程款一并提出对价支付之主张。4）《合同法》第五十八条同时规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，应综合根据需维修事项的具体情形以及承包人的实际施工能力，判断无效合同情形下承包人可否承担有关的维修行为。在可行的情况下，如发包人愿意继续委托承包人进行有关的维修行为的，则承包人可继续履行有关的维修事项；否则，如发包人不愿继续委托，或者承包人不适宜履行、无能力履行的，则发包人可另行委托其他符合条件的第三方进行有关的维修行为，由此产生的合理费用，发包人有权向承包人提出赔偿主张。 5）以上根据需维修事项的具体情形以及承包人的实际施工能力进行区分的原因在于，部分维修事项，不涉及针对承包人施工资质与能力的具体要求，例如：简单的修补、零部件更换等，不应一概否定所有无效合同之下的承包人后续维修能力。但是，我们认为，在合同无效情形下，后续维修更不应是原先施工合同的继续履行，是否委托符合条件的承包人进行有关的维修事务，其主动权完全应取决于发包人。 
1）普遍来讲，在无效施工合同的纠纷案例内，法院一般都会认为【参见类型一】，即使施工合同无效，但依照法律规定以及合同约定，承包人仍都应履行相应的质保义务。较少的建设工程施工合同纠纷案件中，法院因为关注到实际施工人为无资质的个人【参见类型二中的（2012）浦民一（民）初字第24740号判决】，或者低资质的施工企业【参见类型二中的（2006）奉民一（民）重字第2703号判决】，而判定实际施工人不应承担继续的质保义务，但仍应就质保而产生的相关费用承担相应的赔偿责任。2）无论施工合同无效的原因是为何，绝大多数情形之下，法院都会参照施工合同中有关质保金支付条款的约定（包括比例与支付时间）进行判决【参见类型三】。如质保金尚未到期，则一般不予处理；如质保金已经到期，或者审理过程中到期，则在扣除已经发生并已确认的维修费用后，将剩余部分判决给承包人。较少的建设工程施工合同纠纷案件中，法院会以施工合同无效为由，判令发包人支付含质保金在内的全部款项【参见类型四】。1）基于发包人的立场，应注重于抓住承包人的过错，在目前“无效合同参照有效算”这一朴素理念较为普遍得以认知的基础上，尽量争取借鉴类型三，要求法院就有关的质保金支付条款参照合同约定执行；同时，可基于针对《合同法》第五十八条的理论分析之基础，根据自身意愿与具体工程项目的实际情况，灵活借鉴类型一、类型二，要求承包人履行有关的维修义务或承担有关的维修金。2）基于承包人的立场，应擅于利用《合同法》第五十八条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的折价补偿计算标准，尽量争取借鉴类型四，在合同无效的情形下，及早收回包括质保金在内的全部工程款项。
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