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《中华人民共和国民法总则（草案）》 ——中闻律师事务所修改提案 一、《草案》第十条修改意见—吴飞律师 草案原条款： 第十条 处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 修改后条款： 第十条 处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯；没有习惯的，可以适用法理。 修改理由和依据： 民事纠纷千姿百态，法律未必均有明确规定，若无法律规定，可以适用习惯。但习惯也是有限的，在没有法律也没有习惯的地方，就需要适用法理。否则，在没有法律和习惯的地方，处理纠纷就没有依据了，这是不周延的。 对于用作解决纠纷的习惯，肯定不能违背公序良俗，但公序良俗已经作为民法典的基本原则在草案第八条明确了，这里不必重复。这条草案，应是来源于中华民国民法第二条“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”这是因为该民法没有专门的公序良俗原则条款。 二、《草案》第十二条修改意见—吴飞律师 草案原条款： 第十二条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。 修改后条款： 第十二条 在中华人民共和国领域内的民事法律事实，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。 修改理由和依据： “民事活动”不是法律概念，不是法言法语，内涵外延不清晰，也不具有法律价值，不应该进入法典中。不仅仅第十二条，民法典中所有有关“民事活动”的条款都应该改为“民事法律事实”。 根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，民事法律事实可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。 一般认为，事件可以分为自然事件和人为事件。自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。行为分为事实行为和法律行为。事实行为是法律仅凭行为所产生的一定事实而直接赋予其法律后果的行为。法律行为是民事主体依法实施的旨在引起预期的民事法律后果的行为。 三、《草案》第二十五条修改意见—吴革律师 草案原条款： 第二十五条 自然人以户籍登记的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。 修改后条款： 第二十五条 自然人以经常居所为住所。 修改理由和依据： 户籍制度在中国有着悠久的历史，编户齐民。户籍制度是中华农业文明的遗传密码，是皇权统治的政治、经济、文化和社会制度的基础。新中国的户籍制度，是城乡二元社会的分野。在改革开放以来，户籍制度面临着一轮又一轮的改革冲击。城镇化，是中国工业化、现代化的量化标准之一。最新的改革进展，是将城乡二元分野的户籍制度改为居住证制度，以居民经常居所为居所。 把户籍制度带入民法总则可能会带来一系列不利后果，不利于户籍制度改革和我国城市化进程。在司法实际上，也会带来以户籍为基础的身份歧视。中国有2亿多人户籍登记的居所与实际居所不一致，在以户籍制度主导下的思维模式下，很多移居城市的居民还要回原籍办理各种证明手续，这无疑给老百姓和当地政府都带来许多不便，增加了不必要的工作量，是对社会财富和政府财政的极大浪费。 四、《草案》第二十八条修改意见--程璇律师 草案原条款： 第二十八条 无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人： （一）配偶； （二）父母、子女； （三）其他近亲属； （四）其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。 修改后条款： 第二十八条 无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人： （一）配偶； （二）父母、子女； （三）其他近亲属； （四）被监护人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门； （五）其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，经被监护人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门同意。 修改理由和依据： 无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人所在单位，住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门应当履行监护义务，且单位、居民委员会、村民委员会、民政部门处于同一顺位。 《民法通则》第17条规定，“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”该条肯定了单位、居民委员会、村民委员会、民政部门的监护义务，极具参考价值，应予以保留。单位作为被监护人的用人单位，居民委员会、村民委员会作为被监护人的基层群众性自治组织，民政部门作为行政职能部门，对无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人理应承担监护和扶养义务。 五、《草案》第二十九条修改意见—程璇律师 草案原条款： 第二十九条 监护人可以由协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿。 修改后条款： 第二十九条 符合第二十八条规定的监护人可以通过公证或见证方式订立书面协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿。 修改理由和依据： 协议确定监护人的形式和方式都应当正式、慎重对待，通过公证、见证方式订立书面协议，是对被监护人的权利的尊重和对监护职责的尊重，也一定程度上防止纠纷的发生。 六、《草案》第三十五条修改意见—布和律师 草案原条款： 第三十五条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关人员或者组织的申请，撤销其监护人的资格，安排必要的临时监护措施，并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人： （1） 实施严重损害被监护人身心健康行为的； （二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人的，导致被监护人处于危难状态的； （三）有严重侵害被监护人合法权益的其它行为的。 前款规定的有关人员和组织包括：其它有监护资格的人员，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会，学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。 前款规定的人员和其他组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。 修改后条款： 第三十五条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关人员或者组织的申请，撤销其监护人的资格，安排必要的临时监护措施，并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人： （一）实施严重损害被监护人身心健康行为的； （二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人的，导致被监护人处于危难状态的； （三）有严重侵害被监护人合法权益的其它行为的。 前款规定的有关人员和组织包括：其它有监护资格的人员，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会，学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等其他经依法登记的社会团体。 前款规定的人员和其他组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。 修改理由和依据： 本条第三款的立法目的在于，当出现监护人侵害被监护人利益、监护人怠于履行监护职责、无法履行监护职责且拒绝委托他人履行监护职责等其他侵害被监护人利益的情形下，监护人制度如何得以救济的问题。 本条第三款对被监护人利益受到侵害时，哪些主体可以行使诉权，申请法院撤销原监护人监护资格，进行了列举式的规定，规定政府的基层组织、政府的职权部门以及相关机构和组织享有诉权，可以向人民法院提出撤销监护人资格的诉讼。但出于更有利于被监护人利益的保护，应当将享有诉权的主体范围予以扩大。随着社会民众对需要特殊关怀的，被监护人群体保护意识的逐步提升以及国家相关立法的支持，应当将享有诉权的主体范围进一步扩大，故建议能够加入“其他经依法登记的社会团体”。正在审议的《社会团体登记管理条例》（修订草案征求意见稿）也对可能享有诉权的其他经登记的社会团体赋予了法律上的支撑。其中第三条：成立以下社会团体，依照本条例的规定直接进行登记：(三)提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会团体。上述意见稿如果能够通过，对今后可能出现的大量保护被监护人利益的社会团体，在设立和行使公益诉权提供了法律支持。由此以来，会更进一步扩大行使公益诉权的主体范围，也会对保护被监护人利益的立法初衷得到有效实现。 七、《草案》第四十九条修改意见—储著峰律师 草案原条款： 第四十九条 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者不愿意恢复的除外。 修改后条款： 第四十九条 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者不愿意恢复的除外；不愿意恢复夫妻关系的配偶，应在死亡宣告被撤销之日起一年内向婚姻登记机构申请办理离婚证明。 修改理由和依据： 被宣告死亡夫妻关系自然终止，但现在撤销死亡宣告夫妻关系自行恢复，但不愿意恢复的，已无法证明其单身状态，之前的结婚登记自然有效，所以草案中规定的不愿意恢复的情形无救济途径和保障，故应明确规定不愿意恢复夫妻关系的配偶可以向婚姻登记申请办理离婚证明，以保障权利的实现。 八、《草案》第七十条修改意见--高晓峰律师 草案原告条款： 第七十条 法人可以依法设立分支机构。法律规定分支机构应当办理登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担。 修改后条款： 第七十条 法人可以依法设立分支机构。法律规定分支机构应当办理登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担。 分支机构可以独立的诉讼主体身份参与民事诉讼活动。 修改理由和依据： 旨在解决司法实践中关于分支机构作为被告参与诉讼的混乱情况，有的法院同意分支机构作为单独被告参与诉讼，有的法院以分支机构不能独立承担民事责任为由直接要求设立分支机构的法人作为被告，有的则以法人和分支机构作为共同被告参与诉讼。 事实上，分支机构可作为独立诉讼主体参与诉讼。依据是，《民事诉讼法》第四十八条，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人；《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;第五十三条条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。依据上述法律的规定，分支机构可作为诉讼主体参加诉讼。至于有人担心的分支机构财产不足以执行时，可追加设立该分支机构的法人作为共同被执行人。 因此，在草案第七十条中增加一个条款，明确分支机构可作为独立的诉讼主体参与民事诉讼活动。 九、《草案》第八十九条第二款修改意见--周明刚律师 草案原条款： 第八十九条第二款 非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。 修改后条款： 第八十九条第二款 非营利法人包括机关、事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。 修改理由和依据： 1、按照大陆法系通说：法人可分为公法人与私法人，机关属于公法人； 2、本草案第98条、第99条也有关于机关法人的规定。 |
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