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资讯 视点 案例 律途 荐读 2017年3月15日，全国人民代表大会表决通过了民法总则，该法将于2017年10月1日施行，这为我国民法典编纂走出了重要一步。民法属于私法，关乎每个人，故有人形象得称之为“从摇篮到坟墓”的关怀。未来的民法典，从目前的消息来看，将包括民法总则、物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编。就民法总则而言，其规定的是民法各编共通的基本规则，学者称之为提取公因式的立法模式。现将《民法总则》各章分述如下。 一关于基本规定 第一章基本规定共12个条文，其中第5条至第9条规定了民法的基本原则，第10条规定了法源。民法基本原则不能作为法官判案的法律依据。有的基本原则属于倡导式原则，比如第9条的绿色原则，法官不能根据该条规定来确定民事主体之间的权利义务关系。在这一章中，最具意义的有两个条文。一是第8条用国际上通用的“公序良俗”一词代替了《民法通则》第7条的“社会公德、社会公共利益”，二是在第10条规定习惯可以作为法源，但遗憾的是，在无法律或习惯可供适用时，并没有规定法官可以基于公平正义理念，依据法理作出判决。 二关于民事主体 《民法总则》共规定了自然人、法人、非法人组织三种民事主体。
对于自然人，相较于《民法通则》，有以下几个主要变化。一是自然人的称法取代了《民法通则》的公民一词，因公民是系指一国之民，而自然人不分国籍，民法适用的对象为我国法域内的所有居民而不论国籍，故自然人一词更精确。二是在第16条明确，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿具有民事权利能力，但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。胎儿可以分得遗产，这在《继承法》第28条已经作出规定，但本条规定则不限于继承，还包括接受赠与、向侵权人主张侵权损害赔偿等凡涉及胎儿利益保护的，均视为有权利能力，也就是说，胎儿在未出生前，就可以向有关义务人主张权利，包括在娘胎里就以自己名义提起诉讼，不需要等待出生后再提起诉讼。三是将限制民事行为能力人的年龄从十周岁下调至八周岁，这个条款并不是媒体误读的保护打酱油的权利，恰恰相反，下调年龄将对未成年人的保护不利。四是在监护一节，规定对于监护有争议的，可以向人民法院申请指定，这条规定改变了《民法通则》必须由居民委员会、村民委员会先行指定的前置程序之弊端，因为在实践中，这此组织往往不愿意指定监护人，这导致指定监护制度形同虚设。五是规定了成年监护制度，特别是规定了成年监护中的意定监护制度，当然，《民法总则》即使未规定成年监护制度，成年人预先安排自己老年时变痴呆等无生活自理能力时的监护人，根据私法自治原则，也没有必要认定无效。六是更加详细的规定了撤销监护人资格的相关情形和程序。
对于法人，相较于《民法通则》，有以下几点变化。一是区分为营利法人、非营利法人、特别法人。其中营利法人包括公司等企业法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等不向出资者、设立人或者会员分配利润的法人。其中的社会服务机构，可能包括民办非企业单位，比如民办学校、民办医院。在特别法人中，《民法总则》一方面在第96条规定农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，另一方面又在第101条规定了居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，两者什么关系需待厘清。二是明确了法人（不再局限在有限责任公司）的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。该种民事责任属于侵权责任。在民法理论中，侵权责任包括侵害权利、违反善良风俗故意致人受损、违反保护性法律致人受损所产生的侵权责任，其中清算义务属于保护债权人利益的制度，违反清算义务致人受损，属于违反保护性法律致人受损，构成侵权行为。
非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。需要明确的是，法人的分支机构规定在“法人”一章的第74条，没有规定在“非法人组织”一章，这说明立法者并没有将法人的分支机构作为非法人组织，这与民事诉讼法中的非法人组织的概念是不同的。 三关于民事权利 民法总则的两个核心概念是权利与法律行为。在民法总则的立法例中，并不会详尽列举民事权利的类型。但我国的《民法总则》独树一帜，共用20个条文列举了民事权利的类型，包括人身权、物权、债权、知识产权。必须要指出的是，在民法总则里详细列举权利清单，仅仅起到宣示性作用，难以单独作为裁判规则。尽管如此，在民事权利一章中，也有进步的一面，比如第117条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”这是我国用法律的形式，首次明确规定征收需要给予“公平、合理的补偿”，即使《物权法》也没有使用“公平、合理”这两个词。另外，第132条规定，“ 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”这条规定是对权利行使之限制的规定，具有裁判规则的特质，法官可以拿来适用。最后要指出的是，由于立法机关拟不再规定债法总则，故将不当得利、无因管理这两种债规定在民法总则之中，但由于只有两个条文，不足敷用，可以想见，今后会通过司法解释或判例的形式予以补充，从而形成具有中国特色的不当得利与无因管理制度。
四关于法律行为
作者不愿意使用民事法律行为一词，盖因法律行为一词本就是德国民法的产物，不存在行政法律行为、刑事法律行为，所以也没有必要创设民事法律行为这一概念，但立法机关考虑到法理学者的感情，予以妥协，加了多余的“民事”两字。
法律行为是权利得失变更的重要法律事实，譬如物权、债权常因法律行为而创设或消灭；又如，婚姻关系始于结婚这个法律行为，终于离婚这个法律行为。法律行为包括财产行为与身份行为，前者如合同，后者如结婚、收养。民法总则既然是民法各编通用规则的提取，即所谓的提取公因式，那么法律行为一章的相关规定都应该可以适用于身份行为。但是，必须要指出的是，民法总则里的法律行为主要适用于财产行为。
与《民法通则》相比，《民法总则》关于法律行为有如下修改。一是第139条规定意思表示可以通过公告方式作出，这对于无法寻找相对人有利。比如表达解除合同的意思表示，在相对人下落不明的情况下，可以通过报纸公告的方式作出，无须通过诉讼途径解决。但是，第139条规定，“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效”，这是不符合法理的，应当参照民事诉讼法的规定，在公告发布后两个月后生效。二是关于无效法律行为的种类上，共有如下几种：无民事行为能力人实施的民事法律行为（第144条）、通谋虚伪意思表示（第146条）、违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为（第153条第一款）、违背公序良俗的民事法律行为（第153条第二款）、行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为（第154条）。对比合同法第52条，你会发现，少了三种情形。一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，二是以合法形式掩盖非法目的，三是损害社会公共利益。对此，作者认为，合同法第52条的损害社会公共利益无效，已经被《民法总则》第153条第二款的违背公序良俗无效所替代。对于另外两种情形，由于《民法总则》居于一般法的地位，而《合同法》是特别法，故以合法形式掩盖非法目的，以及一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的法律行为，仍应根据合同法的规定，认定无效。三是关于可撤销法律行为，与《民法通则》相比，增加了第三人实施欺诈、胁迫的情形，另外对于撤销权消灭的情形亦作了类型化规定。 五关于代理 对于代理制度，与《民法通则》相比，变化不大，仍然将代理限定在直接代理，不承认间接代理。主要变化是将职务行为作为代理之一种。《民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”这两条即所谓的职务行为。作者认为，职务行为，本质上属于代理行为，故理应作为代理行为之一种，但《民法通则》将之不当得规定在法人一章。《民法总则》拨乱反正，在代理一章的第170条规定，“1、执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。2、法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”自此，职务行为回归代理制度。
六关于民事责任 《民法总则》的民事责任一章，是一个大杂烩，糅合了多种情形。作者尝试分析之：
（1）第176条规定： “民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。” 这条是众所周知的法理，无特别规定之必要。
（2）第177条、第178条分别规定了按份责任与连带责任。这里的按份责任与连带责任，属于债的范畴，本应规定在债法总则里，但由于立法机关不再另行规定债权总则，故将这两个条文放置于“民事责任”一章，体例的缺陷在这两个条文中表露无遗。
（3）第179条规定了民事责任的承担方式，其中停止侵害、排除妨碍、消除危险是人格权、物权、知识产权等绝对权的排他性权能的体现；返还财产是物权请求权之行使；恢复原状（消除影响、恢复名誉）、修理重作更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉是债法责任。
（4）第181条和第182条规定了正当防卫与紧急避险制度，这两条即学理上的自卫行为，在“台湾民法”，与禁止权利滥用（即大陆《民法总则》第132条）同属于权利之行使的范畴，作者认为可以参照“台湾民法”，规定在“民事权利”之第132条以下，因为正当防卫与紧急避险，属于保护自己或他人之利益免遭危害而设，属于权利行使之界线。第183条以及第184条的“好人法”，类型上亦可分别归类于正当防卫与紧急避险。
（5）第185条规定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”传言这条是全国人大代表会议表决前临时加上去的，这个规定存在多方面的问题：一是死者的人格权受法律保护，这不仅仅是英雄烈士，普通人也应受保护，无特别规定之必要，且即使规定，也应当规定在“民事权利”一章的人身权下。二是该条规定的原告是谁语焉不详，是否是英雄烈士的近亲属？还是有关国家机关，比如检察院？如果是后者，规定在民法之中并不合适，如果是前者，则根据侵权责任法即可，也无在民法总则中规定的必要。
（6）第186条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。” 此条文语意不明。
（7）第187条规定，“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。” 刑民交叉是中国式法律问题，不知这一条的规定能否让这一问题迎刃而解？ 七关于诉讼时效 与《民法通则》相比，《民法总则》将诉讼时效期间统一规定为三年，不再规定特殊短期诉讼时效（如前者规定租金的诉讼时效期间为一年）。另外，根据第188条的规定，诉讼时效适用的客体为民事权利，但自第190条开始，采用了请求权一词，因此，诉讼时效的客体为请求权，当属无疑。而请求权，有基于物权者，有基于人格权者，有基于债权者。何者适用诉讼时效？根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，只有债权请求权适用诉讼时效的规定，但根据《民法总则》第196条的规定，除机动车、船舶等需要登记的动产外，其他动产的返还请求权，虽然属于物权请求权，但仍受诉讼时效的限制。 |
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