《民法总则》简要评析

举世瞩目的《民法总则》正式版本终于在昨日下午公布了。小编连夜进行了阅读，由于时间问题，简要评析如下;

一、关于诉讼时效

1.  根据第188条的规定，诉讼时效适用的客体为民事权利，但自第190条开始，转身一变，变成了请求权。因此，诉讼时效的客体为请求权，当属无疑。而请求权，有基于物权者，有基于人格权者，有基于债权者。何者适用诉讼时效？根据最高法《诉讼时效解释》的规定，只有债权请求权适用诉讼时效的规定，但根据《民法总则》第196条的规定，除机动车、船舶等需要登记的动产外，其他动产的返还请求权，虽然属于物权请求权，但仍受诉讼时效的限制。

  第一百九十六条　下列请求权不适用诉讼时效的规定：

    （一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；

    （二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；

    （三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；

    （四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。

2.  根据第191条的规定，强奸罪的受害人，可以请求精神损害赔偿，改变了刑事附带民事诉讼中，受害人不得请求精神损害抚慰金的违法作法。但性侵案之外，因犯罪行为导致精神痛苦的，根据现有司法解释及司法实践，仍然无法请求精神损害赔偿。

 第一百九十一条　未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

二、关于民事责任

第一百七十六条　民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

评析：这一条属于废话，删除了不影响法官适用法律。

第一百七十七条　二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

第一百七十八条　二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

评析：其一，按份责任与连带责任，是民法债法总则的内容，但在《民法总则》里进行了规定，由此可知，立法者已经放弃规定债法总则。也就是说，将来的民法典，极有可能没有债法总则。其二，根据这两条的规定，连带责任与按份责任，系属法定或约定。但是在当事人没有约定、法律又未规定的情况下，推定为连带责任，还是按份责任？（比如两人共同借款10万元）这两条无法提供答案，且由于将来不再设置债法总则，这一问题在实践中必然众说纷纭，最终需要司法解释出来解决。

第一百七十九条　承担民事责任的方式主要有：

 （一）停止侵害；

 （二）排除妨碍；

 （三）消除危险；

 （四）返还财产；

 （五）恢复原状；

 （六）修理、重作、更换；

 （七）继续履行；

 （八）赔偿损失；

 （九）支付违约金；

 （十）消除影响、恢复名誉；

 （十一）赔礼道歉。

 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

评析：承担民事责任，意味着另一方请求权的成立，即民事责任是请求权的对立面。而请求权有物权请求权、债权请求权之分，故相应的民事责任亦有债法上的责任（如损害赔偿、继续履行）和物权法上的责任（如停止侵害、排除妨害）之分。本条将债法责任与物权法责任混一规定，沿袭了《民法通则》的错误作法，正确的作法是应当分别在债法、物权法中作出规定。而且《合同法》、《物权法》确实也进行了相关规定，将来制定民法典时，如何整合《民法总则》、《合同法》、《物权法》有关民事责任的规定，将是立法者无法回避的问题。编者认为，在《民法总则》中混一规定民事责任的方式，十分多余，属于重复立法，乃是废话之一。

第一百八十五条　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

评析：编者提出一个疑问，该条的请求权，由谁提出主张？英雄烈士的后代吗？还是国家机关？如果是前者，由于人格者本应受到保护，本条规定纯属多余。如果是后者，那么这个条文对于请求权主体问题却付之阙如。结论：本条除了忽悠不懂法的人大代表之外，不具有任何意义。（千秋万代之后，还可以提起侵权名誉权诉讼吗？）

第一百八十六条　因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

评析：这个条文的立法语言相当有问题。因违约行为致对方损害，要求承担违约责任，自无疑义。但违约行为致对方损害应承担侵权责任，究竟作何理解？是否仍以过错为要件？（注：违约责任不以过错为要件）违约致人损害，倘若以侵权责任追究，仍应以过错为要件，那么本条就是典型的废话，《侵权责任法》本就已有规定的嘛。

第一百八十七条　民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

评析：关于判处犯罪后，仍应承担损害赔偿（包括精神损害赔偿），在《侵权责任法》里已经作出了申明，本条予以重申。但可惜的是，刑事司法实践仍然与之相悖。所以本条确实有规定的必要。

三、关于代理

第一百六十一条　民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

评析：本条沿袭了《民法通则》的规定，要注意的是，代理，仅指法律行为的代理，故事实行为、诉讼行为中的代理，均非民法中的代理，此不得不提醒。

第一百七十条　执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

评析：此条规定了职务代理，提请注意的是：职务代理，是指以被代理人名义从事法律行为，以自己名义从事法律行为，即使属于代理，也并非《民法通则》中的代理。由此，需要指出的是，《民法总则》只承认直接代理，不承认间接代理。

第一百七十一条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

评析：本条第四款的意义不明，需要司法解释进一步解释。第三款，该条明确了，无权代理人的责任是替代履行或损害赔偿，该款规定澄清了学界争议：无权代理人的责任是缔约过失，还是违约责任？本款倾向于后者（虽然并非违约责任，但实与违约责任无异）。

四、关于民事法律行为

评析：第六章采用了民事法律行为一词，而不采用法律行为这个概念，是被法理学者玩坏的，编者对于不懂民法的法理学者表示强烈的鄙视。

第一百三十三条　民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

第一百三十四条　民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

第133条、第134条第一款属于无用条文，这种条文应出现在教科书里，而不是法律条文中。第134条第二款虽然澄清了决议属于法律行为，但这也应该交由学说解决，在法条中进行规定，并无必要。

第一百三十九条　以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

评析：《民法总则》规定意思表示可以公告方式为之，这点是进步，但又规定，从''发布时生效''，则属于脑袋短跑了，至少应该参照民诉法的规定，规定公告两个月后生效嘛。

 第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：

 （一）行为人具有相应的民事行为能力；

 （二）意思表示真实；

 （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

评析：该条沿袭了《民法通则》的错误规定。举例言之：意思表示真实的法律行为有效，那么意思表示不真实的法律行为是否无效？对于欺诈、胁迫等不真实意思表示，根据下文规定，又属于可撤销法律行为，并非无效法律行为。因此本条属于有害的废话，有碍于理解，应删除。

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

评析：此条规定了通谋的虚伪意思表示。第一款宜增加后段：但不得以其无效对抗善意第三人。比如，双方通谋作出虚伪意思表示，虚伪买卖房屋并移转登记，“买受人”以房屋作抵押，买卖虽然无效，但该抵押权成立，

第一百五十七条　民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

评析：这一条在《合同法》中亦有类似规定。按传统民法，法律行为无效或被撤销后，双方产生不当得利之债。但本条规定，究竟是法定之债，还是不当得利之债？编者认为，本条规定，属于立法沿袭，很难轻易否定，不妨将之作为一种法定之债。

五、关于民事权利

第123条至第130条属于废话，不具有适用意义。

第121条、第122条规定了无因管理和不当得利，这两条本来应该属于债法内容，但规定在了《民法总则》里，显示立法者不愿规定债法总则的决心。

第112条至第120条属于废话。

结论：本意只有第109条、110条、111条、121条、122条有用，其余条文全部是废话。

六、关于自然人、法人与非法人组织

法人一章没有按照传统民法区别为社团法人与财团法人，这是有原因的。你想，如果规定了社团法人，那么某党员起诉到法院，要求确定GCD的某决议无效，法院审理还是不审理？

第十六条　涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

评析：未出生的胎儿，可以提起诉讼，并不需要等待出生后再提起诉讼。此点不得不言明！！！

监护一章应规定在婚姻家庭法里，规定在《民法总则》里，令《民法总则》的篇幅过于庞大。此处不再展开。

关于法人一章，属于原则性条款，与公司法、企业法等单行法重复者较多，大多数条文不具有规范意义。

七、关于基本原则

除了第十条规定了法源，其他条文统统是无用条文，删除了完全不影响法官适用法律和理解法律。这些所谓基本原则，应当存在于教科书里，而不是法律条文里。

第十条　处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

评析：该条承认习惯属于法源，这是突破。但是，当没有法律或习惯可供适用时，法官是否可以造法？从《民事诉讼法》的“以法律为准绳”的规定来看，法官显然没有造法权。

八、关于新旧法冲突问题

《民法总则》生效后，《民法通则》并不废止，因此司法解释《民通意见》也暂时不会废止。今后，法官将花巨大的精力用来比较新旧法，立法机关的懒惰，成本均由可怜的法官承受。

转自公号：马永飞法律工作室

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