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开 卷 有 言 ——罗开卷 作者：罗开卷 上海高院刑二庭法官 赵拥军 上海徐汇法院刑庭法官助理 案情简介 叶某伙同王某、徐某、李某组建一个微信群，组织、召集钱某、孙某等50人通过以“红包接龙”的方式进行抢、发红包，并通过抽头实现营利。由叶某担任群主，王某担任管理员，同时负责维护群内秩序，徐某负责财务，并雇佣李某担任“代包手”。 群内制定严格的规则：由“代包手”发红包，群内其他人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“5.20”“13.14”等，则奖励6.88元至6,888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，叶某、王某、徐某三人则按照50%、25%、25%的比例分取剩余的13-15元。 抢红包规则流程图 （点击可查看大图） 在该微信群运营期间，共发放红包4,542个，涉案赌资83万余元，叶某、王某、徐某三人共从中抽头16万余元，李某实际分得1.7万余元。 本案例之定性分析 关于案件的定性，存在两种不同观点。 观点一 成立开设赌场罪 叶某、王某、徐某、李某等以营利为目的，利用在网络上组建微信群的方式开设赌场，从中抽头获利，其行为均构成开设赌场罪。 观点二 成立赌博罪 叶某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人也无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场罪的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，叶某等人利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢发红包方式进行赌博的行为应认定为赌博罪。 笔者基本观点 由于红包金额中最小的这个红包对于抢红包者而言是一个不确定的结果因素，因此，抢发红包是一种以不确定结果的手段争夺财物的行为。在具有输赢规则的微信群中组织抢发红包属于赌博行为，故建立微信群并设定输赢规则继而组织他人抢发红包而从中抽头营利的，同时构成赌博罪和开设赌场罪，属于想象竞合犯，应从一重处即以开设赌场罪定罪量刑。 笔者简要评析 在信息网络时代，传统的赌博活动亦随之而发展变化，行为人充分利用信息网络技术将违法犯罪行为拓展到了网络空间。特别是在当前手机移动终端时代，微信红包作为移动互联网发展的产物，日益受到社交网络的青睐。然而，便捷的社交工具和移动支付方式在丰富人们生活的同时，也为违法犯罪提供了新的空间。 实践中，行为人利用微信群和微信红包开设赌局的违法犯罪行为（如行为人通过建立微信群，组织他人以“抢红包”并从中抽头营利的方式来设置赌局，接受他人以“发红包”的方式投注等，已经成为赌博庄家及相关人员吸取赌资、牟取暴利的重要手段）时有发生，因其能克服时空差距、活动便捷、操作简单、不需要进行现金交易、资金划拨迅速、隐蔽性强等特点，通常会具有其他案件所不具备的社会危害性。但是在司法认定中，对于行为人建立微信群，设定规则组织他人“抢红包”并从中抽头营利的行为，是构成赌博罪还是开设赌场罪抑或两罪并罚存有争议，本文从以下方面对此进行探讨。 1 信息网络空间可以成为赌场 对于信息网络能否认定为“赌场”，曾有观点认为《刑法》第303条规定的赌场应为供赌博之用、能实际出入的物理意义上的场所。而网络赌博参赌者并非面对面，赌博场地是虚拟网络而非现实空间，如果将其认定为赌场，则有违罪刑法定原则。但是当前通说认为，信息网络为赌博行为提供了一个全新的空间，尽管该空间看似是一个虚拟的，但却是基于一个真实的物理结构的数字化空间，是由各种线路及各种计算机设备连接建成的一个系统，仍然是一个真实的物理结构，只要稍有一些网络知识的人都能够找到赌博网站，点击即能进人赌博网络进行赌博活动，并且能随时退出，完全随赌博参与人的意愿。因此，网络赌场与现实赌场并没有实质差别，只不过是随着科技的发展出现的一个新生事物罢了。此外，对“赌场”作这样的扩张解释，并未超出刑法条文本身的含义和国民预测的可能性，因而不属于类推解释，并未违反罪刑法定原则。故此，“赌场”除了传统的物理性场所外，还包括虚拟性平台。 1 “两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 “两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的‘开设赌场’”。 2 《刑法》第303条 《刑法修正案（六）》对《刑法》第303条进行了修改，将开设赌场行为从《刑法》第303条中剥离出来单独成罪即开设赌场罪，并设置了较赌博罪更高的法定刑（最高法定刑为10年有期徒刑，而赌博罪的最高法定刑为3年有期徒刑）。 3 “两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 “两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第303条第2款规定的‘开设赌场’行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的”。 4 《办理网络赌博犯罪意见》 《办理网络赌博犯罪意见》还明确了开设赌场罪“情节严重”的标准以及网络赌资计算方式等问题。 可见，以上法律、司法解释及规范性文件均明确了信息网络空间可以构成赌场。 2 在具有输赢规则的微信群中抢发红包 属于赌博行为 对本案行为进行定性，首先应当界定赌博行为以及在具有一定规则的微信群中抢发红包行为的性质。 首先，赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素（只要对于当事人来说是不确定的即可）。即使当事人的能力对结果产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能成为赌博。赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况。赌博还必须是胜者取得财物，败者交付财物；这里的财物包括财产性利益。如果双方以财物以外的利益进行赌事或者博戏，则不属于赌博。由此可见，赌博是靠偶然的机会而侥幸地获得财物，它煽动了人们的侥幸心，使人丧失勤劳致富的意愿，容易诱发抢劫、故意伤害甚至故意杀人等各种犯罪行为。因而为了保护国民一般的健全的经济观念和劳动观念，刑法以赌博罪来规制其意欲通过不劳而获的想法。 其次，微信红包可以分为普通红包和拼手气红包，前者是指一对一或者一对多发送，即输入一定的金额后，发给指定的人；而后者则是指用户设定好总金额以及红包个数之后，可以生成不同金额的红包，即需要输入发红包的个数和总金额，在分享给微信群后，每个红包金额随机生成。前述案件中，由于在微信群中抢到的“拼手气”红包金额的大小是随机确定的，发红包者以及抢红包者均无法左右红包中的金额。因此，对于发红包者或者抢红包者而言，红包金额中金额最小的这个红包便是一个不确定的结果因素，没有抢到这个金额最小的红包者，则其抢到的其他红包金额便是其获利所得，即赢者；抢到了这个金额最小的红包者便需要根据微信群的规则，通过群里的“代包手”发红包。“代包手”再次在该群发送238元的红包，这238元由抢到了这个金额最小的红包者支付给“代包手”，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元。由此，抢到红包金额最小的红包者，其抢到该红包金额肯定要远小于需要再次发送的红包金额（238元），当然属于该局（该次）抢红包中的输者。由此，这便属于依靠偶然的机会而侥幸获得财物，这种侥幸心理是指侥幸自己不是抢到红包金额最小者，只要自己抢到的红包金额不是最小，则抢到的红包里的金额便是获利，抢到的金额是最小的，则在该局（该次）抢红包中便输了，由此，这就有了输赢，完全是一种以不确定结果的手段方式争夺财物的行为。因此，在具有输赢规则的微信群中抢发红包属于赌博行为。 叶某等人以营利为目的建立微信群，通过设定规则组织，召集钱某、孙某等50人通过以“红包接龙”的方式进行抢发红包，根据《办理赌博刑事案件解释》第1条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第303条规定的“聚众赌博”，即“（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5千元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”。 该案中，叶某等人在该微信群运营期间共发放红包4,542个，涉案赌资83万余元，叶某、王某、徐某三人共从中抽头16万余元，李某实际分得1.7万余元。显然，叶某等人是以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪，且系共同犯罪。 3 设定规则利用微信抢发红包方式进行赌博的组织者应当定性为开设赌场罪 根据《刑法》第303条第2款的规定，开设赌场罪是指开设进行赌博的场所的行为。根据前述，本罪中的“赌场”可以是物理性赌场，也可以是虚拟性的网络赌场。同时，赌场不要求是常设的、固定的，而且在位置上没有限制，既可以是公开的，也可以是隐秘的处所。行为人是否亲临赌场或者直接参与赌博，不影响本罪的成立。 实践中，聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，但两者仍然存在明显区别。 第一，聚众赌博一般也会有个赌博的场所，但这个场所不要求必须由聚众者所支配控制。而开设赌场是由开设者提供赌博场所，只需要赌场是在开设者的支配控制或主持下，在一定范围内为他人知晓的专门用于赌博的地方，且所开设的赌场无需具备对不特定的参赌者开放性特征，只要是在一定范围内为他人知晓即可。 第二，聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博。而开设赌场具有一定的规模，参赌人员众多，甚至赌场内部有严密的组织和明确的分工。 第三，聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织。而开设赌场一般具有持续性和稳定性特点（但不一定要求是常设的、固定的），只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。 第四，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带。而开设赌场中的赌具一般由赌场提供。 第五，聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定。而开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。 第六，聚众赌博者在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。而开设赌场者在主观方面虽然表现为故意，通常也以营利为目的，但刑法并未要求构成开设赌场罪必须以营利为目的，即只要行为人故意开设赌场的，不论出于营利目的还是其他目的，均不影响本罪的成立。 “聚众赌博”与“开设赌场”的区别对比图 根据上文，行为人开设赌场供他人赌博的，构成开设赌场罪。如果行为人在开设赌场的同时以营利为目的，参与赌博的，其行为还构成赌博罪。此时，属于一个行为触犯两个罪名的想象竞合犯，应当从一重罪处罚。 5 结论 前述案件中，叶某等人不仅组建了微信群，而且还组织、召集钱某、孙某等50人通过以“红包接龙”的方式进行抢发红包，并通过抽头实现营利，也就是说，叶某等人也参与了在具有输赢规则的微信群中进行抢发红包的行为，即参与赌博，且参赌人数50人，涉案赌资83万余元，叶某、王某、徐某三人共从中抽头16万余元，根据《刑法》第303条第1款及《办理赌博刑事案件解释》第1条的规定，叶某等人属于以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。同时，该微信群实质上是叶某等人利用移动通讯终端建立的用于组织并提供他人赌博的网络平台，该微信群尽管是建立在手机移动终端，但其实质是被告人建立的一个专门用于他人赌博的网络空间场所，以代发红包的方式接受他人“投注”。 |
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