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微信抢红包赌博:开设赌场or聚众赌博?

2016-08-04  scfy9990

 


1红包也能赌

后来上网一查,原来他说的是近些年微信上流行的抢红包赌博:利用抢红包金额随机的特点,设置的五花八门的赌博方式。其中,最常见的方式是群主创建微信群,招募一些人担任管理员,财务以及代包手,组织、召集他人在该微信群内以抢红包的方式进行赌博。由代包手发定额红包,群内赌博人员抢红包,按照事先设置的规则,比如抢到金额尾数最小的人发红包给代包手作为惩罚,代包手抽取一部分金额后再发下一个红包。此外,群主也抽取一部分金额做为奖池,以奖励抢到的幸运红包,通常是一些特殊的数字。每一次抢红包总有受罚者,与此同时,群主、代包手都能抽头渔利,旱涝保收。如此循环往复,几分钟一局,赌博人员一夜可能会有几十万上百万的输赢,而组织者三个月赚取十几万也就不足为奇了。

当然,后来我跟他讲,这是违法的,严重的可能构成犯罪,最好不要碰。这不是危言耸听,实践中已经有一些判例了,相关新闻也常见诸报端。作为朋友,我应尽提醒的义务,但作为一个研究刑法的人,我想应该明白这种行为可能构成什么罪,以及为什么该这样定罪?


2两种意见

其实,对于组织利用微信抢红包进行赌博的行为,从我近年来所搜到的一些司法判例来看,还真有不同的认定意见的,主要是两种:开设赌场和聚众赌博。有检察机关以开设赌场罪起诉,而法院判赌博罪的;也有一个省内甚至市内的法院针对相同或类似的赌博行为判处不同罪名的。此外,绝大多数法院在定罪量刑时只是单纯的援引法条,真正有作阐释说理的寥寥无几。即使有说理的,有些也只是想当然或者和稀泥,让人看了往往是一头雾水,无所适从。

比如,有支持开设赌场的人认为,创建微信群赌博虽然不同于现实中的开设赌场,但不论是在现实世界中还是在虚拟空间里,赌场均系一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所,微信群是一个虚拟的固定的空间,并且内部有明确的组织分工,应该认定为开设赌场。但不无疑问的是,有赌博的场所,有组织分工就是开设赌场吗?

也有人认为,创建微信群赌博与司法解释中规定的建立赌博网站组织他人赌博的行为并没有本质区别,可以扩张解释,适用司法解释认定为开设赌场。但需要问的是,创建微信群与设立赌博网站的行为真的一样吗?

与之相反,有支持聚众赌博的人认为,微信群是利用微信创建的,用以邀请朋友在同一界面进行交流互动的集合,其辐射范围仅限于群内成员的各自朋友,他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。行为人通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友,并未对社会不特定公众开放,而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入,不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征。但同样需要问的是,聚众赌博的场所是不是就一定是不开放的或参赌人员是不特定的?

之所以有这么些争议,我想这与我们对各自的行为特征和网络空间的认识有关。本来在传统的场合,开设赌场和聚众赌博并不容易区分,现在放到微信网络上就更有隔墙架屋,梦中说梦的感觉了。所以准确界定开设赌场与聚众赌博的区别,结合特定的网络环境进行认定分析,或许是我们寻找困境的出路口。


3如何区分

不可否认的是,开设赌场与聚众赌博在客观表现上确实有很多相同的地方。比如,都会有赌博的组织发起者,并且往往抽头渔利,赌博人数众多,都会有一定的赌博场所,另外,开设赌场中往往夹着聚众赌博,这似乎是与生俱来的。事实上,在97年《刑法》中把聚众赌博和开设赌场都作为赌博的客观表现之一,统一认定为赌博罪。定罪上不作区分,人们在客观表现上的认定也就不那么较真了。但随着开设赌场社会危害性的不断凸显,立法者的认识也在变,其反映在立法中就是,《刑法修正案(六)》中将其单独列为一款,提高法定刑,也就出现了现在的开设赌场罪。

为什么会规定开设赌场罪,为什么会从赌博罪中跳出来自立门户?开设赌场的含义究竟是什么?这些都是寻找与聚众赌博相区别的关键,也是我们今天讨论问题的重点。

可惜的是,我们的立法及司法者并没有在相关条文中作具体阐述,让人不明就里。要揭开这个谜底,似乎只能诉诸于立法原意的探寻和罪名文义的解释,从而看其究竟。至于说,一个罪名的立法原意和一个词语的可能文义究竟是什么,只要解释者站在客观的立场,根据一般的立法背景,结合日常生活中的语言习惯,事实上并不难把握。

先来看看,开设赌场与其他赌博犯罪行为相比所具有的社会危害性,也就能明白为什么单独立法了。具体的表现主要体现以下三个方面:一是赌场为有组织的赌博犯罪提供了场所,大量的赌博参与者直接导致赌博行为的对社会的危害性呈几何扩散;二是开设赌场行为本身包括组织、营运、维护为一体,是世界公认的典型有组织犯罪行为;三是赌场是滋生其他犯罪或者违法行为的温床,通常与暴力活动、高利贷、吸毒、卖淫以及洗钱等紧密相连。上述都特别强调了开设赌场独特的危害性,如此说来,与聚众赌博还是有不一样的地方。

再来看看,开设赌场的可能文义。要完整理解这个词语的含义,既要对每个用语作严格界定,又要在整体上进行宏观把握。开设赌场在语言学上是个动宾短语,开设是开创、设立,是动作,赌场是赌博的场所,是对象。如果拆分开来理解,开设只是一个中性动词,赌场也只是一个违法场所,都不是刑法规制的对象。只有开设赌场才能作为一个完整行为在刑法上评价。那么,刑法上的开设赌场到底是指什么呢?其与聚众赌博究竟有哪些不同呢?

事实上,理论界和实务界已经对两者的特征进行了概括比较,主要集中在时间、地点、组织形式、开放程度、盈利方式等方面,两者所表现出来的确有很大的不同。让我们来仔细看看。

首先来看时间。开设赌场罪具有持续性和稳定性,即在一段时间内赌场是持续不间断的对参赌人开放运营的。而聚众赌博的时间上则具有临时性和短暂性,其参赌人员是临时组成的,赌完即散,持续运营时间较短。

其次来看地点。开设赌场罪的地点具有固定性,有专门的场所,其在短时间内不会变动。而聚众赌博的场所则是不固定的且多样的,有的是在自己家中,有的是在出租房、宿舍、宾馆、旅店等临时寻找的地方。

再次来看组织形式。开设赌场具有较强的组织管理性,有具体的职责分工。赌场的组织管理者和其他人员各司其职,协调赌场工作,提供服务,维护正常秩序。而聚众赌博的组织形式较为松散,组织者主要是召集参赌人员聚赌,而不是对赌博场所进行管理和提供相关的服务。

继续来看开放程度。开设赌场是开放的,其开设赌场的时间、地点、赌博的方式为一定的社会群体所知晓,参赌人员也是不特定的。而聚众赌博一般是隐秘的,组织者只在小范围内且较为固定的人员中组织赌博。

最后来看盈利方式。开设赌场的组织经营者一般不参与赌博,以其提供的场所、赌具等服务而营利。而聚众赌博的组织者往往直接参赌,主要是利用赌博通过抽头渔利的方式获取利润,收取费用。

此外,在开设赌场中往往由赌场设定赌博方式,赌具也由赌场提供。而在聚众赌博中,一般由参赌人员自由选择赌博方式,赌具往往自带。但我们也不得不注意开设赌场与聚众赌博在上面这些特征方面可能出现的交集地带或者说共通性。比如说持续时间。聚赌时间的长短,法律上没有规定,事实上并不那么容易区分是不是一个持续经营的场所。如果我找了一个场地,每天召集不同的人,抽出两个小时聚赌,赌完即散,如此持续了一年,算不算持续时间很长呢?

比如说组织状况。聚众赌博也会有一定的组织,组织者也会提供一定的服务。如果是参与人员众多的聚众赌博,也会形成的一定的规模,出现分工。再比如说,营利形式。开设赌场既可以通过赌场的各项服务经营获利,也可以通过组织赌博抽头获利。

但所有这些,如果剥去一些遮遮掩掩、令人迷惑的外衣,开设赌场与聚众赌博裸露的部分还是较为明显的。概括来说:开设赌场是以赌场为核心,利用所开设的赌场来营利,而聚众赌博是以赌博为核心,利用参赌人员的赌博来营利。也正因此,开设赌场必须具有赌场的特征,其在经营时间、开设地点、组织规模、开放程度、营利方式等方面有较为严格的要求,而聚众赌博只要能召集参赌人员赌博,在场所上并没有过多要求。或许能说的更简单直接点,开设赌场的肉身就是赌场,聚众赌博的内在是赌博

如果我们不强调开设赌场的赌场性,只是简单地理解为开了一个赌博场所,那么所有的聚众赌博都是在一定的场所中进行,也就没有聚众赌博的必要了,对组织召集的人全部都可以定开设赌场。这样显然会出很多问题,但遗憾的是很多人就是这么理解的。于是就出现了上述,认为只要是有个特定的场所聚赌,有一些组织分工就认定为开设赌场这种和稀泥的说法。并且放到网络上,时空瞬之一变,就更加无所适从了。


4开设赌场or聚众赌博

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