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同业业务是指商业银行与金融机构之间开展的,以投融资为核心的各项业务。根据银监会《关于规范金融机构同业业务的通知》（下称“127号文”），同业业务主要类型包括同业拆借、同业存款、同业借款、同业代付、买入返售（卖出回购）等同业融资业务和同业投资业务。近年来，我行金融机构同业业务投资创新活跃、发展较快，但在合同签署、内部审查、资金划拨、投后管理等流程中也隐含着一定的法律风险。
一、同业投资的概念 同业投资业务是同业业务的主要类型之一，根据127号文，同业投资业务是指金融机构购买（或委托其他金融机构购买）同业金融资产（包括但不限于金融债、次级债等在银行间市场或证券交易所市场交易的同业金融资产）或特定目的载体（包括但不限于商业银行理财产品、信托投资计划、证券投资基金、证券公司资产管理计划、基金管理公司及子公司资产管理计划、保险业资产管理机构资产管理产品等）的投资行为。 该概念按照同业投资的最终标的将其区分为两个部分:一是金融机构购买银行间市场或证券交易所公开交易的标准化同业金融资产；二是金融机构购买未在银行间市场或证券交易所公开交易的债权性资产，即“非标准化债权资产”（下称“非标资产”）。一般来说，投资标准化同业金融资产的交易结构、法律关系较为简单，故在此不做赘述，此次研讨主要针对银行同业投资“非标资产”中的常见风险进行归纳总结。
二、同业投资业务的主要法律风险 （一）基础资产质量低导致违约风险增大 传统的同业业务，目的在于以同业间资金融通解决商业银行资金流动性不足，因此，信用风险主体多为同业机构，信用风险相对可控。当前，银监会对商业银行信贷规模和信贷投向的监控日趋严格，同时，由于同业间资金利率和企业融资利率之间存在利差，商业银行存在同业业务套利动机，在此背景下，同业投资“非标资产”的业务量剧增，使同业业务从商业银行短期流动性管理工具转变为实质上的投融资工具。 因此，商业银行通过与通道方及SPV的合作，投资“非标资产”，资金通常最终流入用款企业，相当于变相对用款企业发放了贷款。信用风险主体也就不再是同业机构，而变成了融资企业本身。由于非标资产多投资于地方融资平台、房地产企业等行业，随着地方政府债务风险的扩大及地产行业下行趋势，项目端违约风险增大、基础资产的质量下降，一旦用款企业出现违约事件，损失的承担方为融出资金的商业银行。商业银行作为非标资产的投资主体，往往又缺乏对底层资产的深入尽职调查，在基础资产质量得不到充分保障的情况下，风险控制措施不到位会加剧商业银行承担的风险。在127号文中，银监会明确指出，同业投资“非标资产”从“应收账款类投资”科目转入“同业投资”科目，且须按照“实质重于形式”基本原则，根据基础资产的性质而不是交易对手进行风险计量并计提相应资本与拨备。 （二）同业投资的资金来源及结构设计中的合规风险 商业银行同业投资的资金来源主要有三种，一是商业银行自营资金，二是商业银行募集的理财资金，三是同业资金。对于不同来源的投资资金，监管要求的规模限制、投向限制及管理口径不同，因此存在监管政策的差异性。比如，银监会《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》对商业银行利用理财资金投资“非标资产”的规模限定为“以理财产品余额的35%与商业银行上一年度审计报告披露总资产的4%孰低者为上限”。 另外，监管政策的驱严，使得商业银行存在着“创新需求”，随之产生的是复杂的业务结构与层层通道设计，应当注意的是，监管机构针对商业银行与信托公司、证券公司、基金子公司等不同通道方的合作，颁布了不同的法律法规，在投资具体项目时应特别注意按照不同监管规定对项目合规性进行审核，避免通道嵌套中隐藏的合规风险。 （三）投资管理职责不清，影响资金安全 同业投资业务通常交易结构复杂，如常见的信托收益权转让业务中至少涉及两家银行及一家信托公司，一些更为复杂的业务模式中，在资产端与资金端之间，可能涉及到多个信托计划、资产管理计划的嵌套，由于交易主体的数量较多，而通道方通常不承担主动管理职责，易导致风险出现时，各方的管理权责不明确、互相推诿责任导致银行无法实现权利。 （四）银行法律地位不明，难以主张权利 由于同业投资的结构层次较多，出资银行在整个交易结构中的法律地位往往未作明确界定，如日后产生纠纷，银行在诉讼中能否成为适格原告在司法实践中尚存在争议。 例如在近期一起我行担任资产管理计划托管行的案例中，A银行拟受让E公司持有的股权收益权，由于监管上存在商业银行投资非上市公司股权性资产的限制，故该项目设计的交易结构为：B银行出资13.5亿元认购C证券公司担任管理人的资产管理计划。该资产管理计划认购D信托公司设立的某信托计划收益权，并委托D信托公司将该13.5亿元作为信托资金认购E公司股权收益权。同时，E公司向信托计划出具回购承诺函，承诺到期回购该股权收益权，A银行向B银行出具承诺在约定时间无条件受让资产管理计划收益权。 后因E公司违约，B银行作为资管计划委托人提前终止资管计划并要求A银行履行受让收益权义务。A银行受让收益权后，起诉E公司返还13.5亿元股权收益权回购价款及相关溢价款。在该案中，一个焦点问题在于原告主体是否适格，E公司因与D信托公司签订《回购合同》而取得的交易价款，合同债权人为信托计划而非A银行，在信托计划未起诉E公司的情况下，A银行不能以债权人身份直接起诉E公司，并请求法院追加B、C、D为第三人。 在我行的创新产品存单质押信托收益权业务的推广中，也遇到了类似问题，该业务中借款人为我行客户，在我行开具存单，并将存单全额质押给通道信托公司。某银行作为委托人，与信托公司成立单一资金信托计划，将融资款以委托贷款方式发放给借款人，我行再受让委托人的信托收益权，并与借款人签订《质押存单支取授权书》。然而，实践中曾出现存单虽在我行进行保管，并在核心系统中线上冻结，但当借款人出现债务纠纷时，存单仍被法院查封冻结。出现这一问题的原因在于，我行以《信托收益权转让合同》的方式获得信托收益权，但并非形式上的债权人及质押权人，存单的质押权人为信托公司，我行系统中的冻结只能限制企业支取，但不能向法院直接表明我行的优先受偿权。 （五）操作风险及刑事风险 银行同业投资业务涉及的交易主体较多，以往简单的银行与融资方之间的借贷关系，演变为银行之间、银行与SPV之间、SPV与融资方及其关联方之间的复杂关系。同时，同业投资涉及资金量巨大，易发道德风险。规模化发展的业务背后，隐藏着业务真实性风险与业务操作风险。 例如，现阶段相当一部分同业投资业务信息来源于QQ群、微信群、网络信息等信息渠道，不易识别真伪。实际案例中，有犯罪嫌疑人曾利用异地银行间开展同业业务初期不见面的漏洞实施犯罪，冒充A银行工作人员，通过微信、电话等以推荐同业理财的名义与B银行取得联系，双方商议通过C资产管理公司购买该理财。犯罪嫌疑人通过大客户身份熟悉银行同业投资业务流程，以其控制公司购买了A银行对公理财产品，获得产品配套合同及协议文本，以此为基础伪造A银行相关文件和印章，并伪造C公司印章冒名开户，骗取B银行信任。 同业投资中的操作风险反映出同业开户审核不严密、对外部人员真实身份、产品真实性审核不严格等现实问题，必须不断完善操作流程，强化相关业务和法律人员风险意识。
三、法律风险防范措施建议 （一）通过业务结构及合同文本设计建立事前防控机制 通过投资“非标资产”为借款人提供融资的项目中，融资结构及配套合同文本设计的严密程度直接关系到银行资金的安全。在事前防控机制上，银行应注意以下要点： 首先，建议比照自营贷款，对融资方进行充分尽职调查，应特别注意准确甄别形式融资方和实质用款主体，对企业资质及项目风险作出评判，确保基础资产质量，确认企业具备充足的还款能力。当基础资产为各类收益权时，应注意该类资产在法律上是否存在瑕疵；当基础资产为股权时，要关注该项目是否有政策支持、项目退出条件及实现退出是否具有担保等。 其次，在配套合同中加入违约触发条件，以保证融资方信用状况出现下降时我行具有退出的选择权。违约触发条件可以包括：交叉违约条款、股东或企业控制权变更、核心资产出售、企业及其重大子公司的信用评级降低、财务状况恶化、企业涉及重大诉讼或纠纷等。 第三，在配套合同中加入风险救济措施，在信用风险发生时，银行有权在资金退出或增加风险缓释措施中进行选择，比如，约定银行在特定情形下补充担保或增加担保人的权利等。 第四，在合同中完善投资的退出机制，增加如实质性回购、差额补足、不合格资产置换、提前履行偿债义务等保障性条款，同时应注意作为投资通道的各类资管计划、信托计划的期限应与我行的授信期限、项目的存续期限相匹配。 （二）明确各通道方管理职责及法律地位 鉴于同业投资的多数项目结构中，实际出资银行与用款主体之间的各SPV仅作为通道方存在，并不承担实质的投资管理义务，在通道协议文件中，应当尽可能清晰的划分出资银行与通道的职责边界。实践中很多交易条款仅概括性说明：通道方仅负责账户管理、清算分配或配合商业银行提供必要文件等法律规定的管理人事务，不承担其他管理职责。该约定不利于保护银行利益，我们认为，在通道协议中，应关注并明确下述问题：1.商业银行是否自行负责前期尽职调查及投后管理事务；2.产品运作中投资操作及授权方式；3.管理人的免责范围是否过于宽泛；4.如资产委托提前终止时，管理人是否需将财产变现还是有权以委托资产现状向委托人返还；5.如所投非标资产出现违约，通道方是否有义务配合出资银行通过诉讼等方式进行权利救济。 另外，针对交易结构中出资银行法律地位不清晰的情况，建议通过签署协议、标识权利等途径明确我行的权利。如在前文所述的资产管理计划投资公司股权案例中，交易方可以通过签署《五方协议》明确银行受让了证券公司基于《信托合同》取得的信托收益权以及信托公司基于《回购协议》取得的股权收益权，厘清银行权利。同样，在我行开展的存单质押信托受益权业务中，可以考虑对未加权利标识的账户信息进行梳理，在我行系统中增加优先受偿权的标识，并在法院通过司法系统进行存单查封冻结时及时反馈优先权信息并进行预警提示。 （三）严控业务操作流程，防范操作风险 我行应对业务发起至投后全流程进行严密的授权及操作设计，防止违规操作及相应刑事风险。业务办理分行应获得业务受托资质及总行立项批复，严格选择总行准入的SPV管理机构；开展同业投资理财业务应实行专营部门制，由总行建立或指定专营部门负责经营，坚持代客与自营业务相分离原则，在系统、人员、制度上保持独立性，避免利益输送等违规交易。 在业务准入方面，应详细了解投资渠道、投资机会是否真实，对拟投资项目或产品进行详细调查。在协议审核及签署方面，应按照权限对业务法律文本进行审查，分行应按照《中信银行同业投资面签管理办法（1.0版，2016年）》的要求进行面签见证。 在业务存续期间密切关注项目进展，在结息日、业务到期日等协议约定的还款日提前提示到期还款，做好临期管理。 （四）了解相关监管法规，避免合规风险 如前文所述，银监会对于规范同业投资及理财业务的监管法规比较复杂，本文根据银行合作方的区分，对主要现行法规作如下整理： 1.商业银行同业业务及理财业务的总则性监管法规：《关于规范金融同业业务的通知》（银监办发〔2014〕140号）《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发〔2014〕127号）《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发〔2013〕8号）以及今年的理财新规《商业银行理财业务监督管理办法（征求意见稿）》。 2.关于商业银行与信托公司合作类项目（银信类业务）：《银行与信托公司业务合作指引》（银监发〔2008〕83号）、《中国银监会关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发〔2009〕111号）、《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发〔2010〕72号）、《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范银信理财合作业务的通知》（银监发〔2011〕7号）。 3.关于商业银行与证券公司合作类项目（银证合作类）：《关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知》（中证协发〔2013〕124号）、《关于进一步规范证券公司资产管理业务有关事项的补充通知》（中证协发〔2014〕33号）。 4.关于商业银行与基金公司合作类项目（银基合作类）：《关于进一步加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》（证监办发〔2014〕26号）。 针对同业投资的监管法规及文件数量较多且更新较快，法律人员应注意掌握最新的监管口径及政策导向，持续更新知识结构。增强对创新业务的理解判断和风险把控能力。
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