双方未签订书面合同---是否适用合同解除的规定？违约责任？缔约过失责任？履行合同可得利润应否支持？

双方未签订书面合同---是否适用合同解除的规定？违约责任？缔约过失责任？履行合同可得利润应否支持？

 

[问题提示]

 

1、双方未签订书面合同，是否适用合同解除的规定？

2、双方未签订书面合同，应该承担违约责任？缔约过失责任？

3、双方未签订书面合同，履行合同可得利润应否支持？

 

[法院认为]广投维科特公司向原告发出中标通知书后，双方之间的施工合同并未成立，仍处于缔约阶段。此时，缔约双方应遵循法律规定的诚实信用原则，并负有互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相说明等先合同义务。

涉案施工合同为要式合同，必须以书面形式订立，而本案双方并未签订书面的合同，应认定为合同并未成立，仍处于缔约阶段。《中标通知书》的相关内容应解释为广投维科特公司同意原告的投标方案并准备与之订立施工合同，但不能据此就认定双方的施工合同已经成立。

 

原告：桂林建筑安装工程有限公司

被告：广西维科特生物技术有限公司

被告：广西壮族自治区建设工程机电设备招标中心

 

案由：缔约过失责任纠纷

 

原告桂林公司诉称：2013年1月，原告参加维科特公司作为招标人、招标中心作为招标代理机构的维科特公司拟建二期用地标准厂房建设项目的投标活动，并向招标中心交纳了投标保证金100000元。经公开招投标，原告于2013年2月1日收到维科特公司、招标中心发出的中标通知书。接到中标通知书后，原告按法律规定及与维科特公司的约定，草拟了该项目的工程施工合同文本送维科特公司审核。期间多次同维科特公司联系、发函询问合同审核签订情况，并要求尽快签订项目施工合同。但维科特公司一直不与原告签订书面合同，也不履行建设单位应履行的合同义务，致使原告的投标、中标变得无意义。原告为参加案涉工程的投标，开支了文件咨询费、购买工程量清单图纸费，投标文件制作费，投标预算费，投标交通住宿费、中标资料费、中标服务费等费用。原告交纳的投标保证金至今也未退还。按原告的中标方案，原告承揽该项目后，可获得经营利润634885.71元。由于维科特公司单方毁约，致使原告的签约目的无法实现，给原告造成严重经济损失。原告认为，原告参加招标项目的投标，在维科特公司、招标中心向原告发出中标通知后，双方的建设工程施工合同已成立，维科特公司不与中标人签订书面工程施工合同，其行为已表明不履行合同。故原告要求解除与维科特公司的建设工程施工合同，双倍返还投标保证金，并赔偿经济损失。为此，请求人民法院判令：一、解除原告与维科特公司之间以《投标书》、《中标通知书》等为载体签订的建设工程施工合同；二、维科特公司、招标中心共同返还原告投标保证金200000元；三、维科特公司、招标中心共同赔偿原告经济损失851342.35元，其中：1、购买招标文件费500元；2、购买工程量清单图纸费2000元；3、投标文件制作费20000元；4、投标预算编制费63377.64元；5、投标差旅费12000元；6、中标资料费5450元；7、中标服务费113129元；8、履行合同可得利润634885.71元。

原告为证明其主张，提供如下证据：1、招标文件，拟证明维科特公司、招标中心对案涉工程进行公开招标的事实；2、通知书、发票、收据，拟证明原告为参加案涉工程的投标及中标后开支的费用；3、关于签订《广西投资集团维科特生物技术有限公司二期用地标准厂房施工》项目施工合同的函，拟证明维科特公司、招标中心不签订案涉工程施工合同的事实；4、关于签订《广西投资集团维科特生物技术有限公司二期用地标准厂房施工》项目索赔的函，拟证明原告向维科特公司提出索赔的事实；5、投标文件，拟证明维科特公司毁约给原告造成经济损失的事实。

被告维科特公司辩称：招标文件在投标人须知中关于履约担保规定，在签订合同前中标人应按中标合同金额的2%即（3168.88万×2%）63.38万元向招标人提交履约保证金。维科特公司已经向原告发出通知，要求原告按招标文件中投标须知的规定提交履约担保金。但原告没有按该条款规定向招标人提交履约保证金。根据招标法实施条例的规定，招标人有权取消原告的中标资格，不退还投标保证金，并保留要求赔偿的权利。原告的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

被告维科特公司除其陈述外，没有提供其他证据。

被告招标中心辩称：一、招标中心与维科特公司于2012年12月24日签订《工程建设项目施工招标和监理招标代理委托合同》，约定由招标中心就维科特公司拟建的二期用地标准厂房建设项目进行招标代理，并约定了招标代理人的招标代理服务收费的计算方法。招标中心与维科特公司签订代理合同后，依法发布招标文件并进行招投标工作。招标文件第二章“投标人须知”就“招标代理服务费”项目明确规定：“签订合同前中标人应向招标人代理机构一次付清招标代理服务费。其金额按国家发展和改革委员会办公厅文件价格（2002）1980号《招标代理服务收费管理暂行办法》、发改办价格（2003）857号工程类费率标准的差额累进法计算后的80%计取。在中标通知书发出时，中标人向招标人代理机构一次性交清招标代理服务费或从投标保证金扣除。”本案中，原告按约定交纳了投标保证金100000元。原告中标后，其应向招标中心交纳的招标代理服务费为1131239元，扣除其投标保证金100000元后，差额13129元原告已按时支付给招标中心，即原告的投标保证金已按招标文件的约定转化为招标中心的招标代理服务费。不存在原告所说的没有退还保证金的事实。因此，原告要求招标中心双倍返还投标保证金无事实与法律依据，其诉请应予以驳回。二、原告为投标而购买招标文件、工程量清单图纸、制作投标文件、进行投标预算及为参加招标而支出的差旅费等是其进行投标的必要成本开支。招标中心依法进行招标代理工作，收取招标文件费等成本费用是合法收费，不存在退还的问题。原告要求招标中心赔偿其因进行投标而支出的购买招标文件等资料费、差旅费、中标服务费等费用无法律依据，其诉请应予以驳回。三、招标中心依法进行招标代理工作，依法确定中标人并发出中标通知后，已完成招标代理工作，收取合理的代理服务费是合法收费。原告也知晓收取的代理服务费是由中标人支付，在其收到中标通知书后也依约支付了代理服务费用。原告要求招标中心退还因提供服务而收取的合法所得无法律依据，其诉请应予以驳回。四、招标中心进行招标代理工作，依法确定中标人，向中标人发出中标通知书后已圆满完成招标代理工作。中标人与招标人之间因各种原因而未能签订合同，是中标人与招标人之间的问题，与招标代理机构无关。因此，原告要求招标中心赔偿履行合同可得利润，无事实与法律依据，其诉请应予以驳回。

被告招标中心为证明其主张，提供如下证据：1、工程建设项目施工招标和监理招标代理委托合同、中标服务费收取通知书，拟证明招标代理服务费的计取及由中标人支付招标代理服务费的事实；2、银行现金存款凭证，拟证明原告交纳的投标保证金100000元转为招标代理服务费后，原告将尚欠13129元存入招标代理人账户交足招标代理服务费的事实。

经审理查明：2012年12月24日，维科特公司的前身即广西投资集团维科特生物技术有限公司（以下简称广投维科特公司）与招标中心签订《工程建设项目施工招标与监理招标代理委托合同》，约定广投维科特公司就本公司的二期用地标准厂房建设项目的施工、监理委托招标中心代理招标。随后，招标中心发布了招标文件，并对招标项目规模、投标申请人资格要求及招标、投标及开标等相关事项进行了公告。原告作为投标人在投标公告确定的截止时间前参与了投标，并向招标中心交纳招标文件咨询费500元、工程量清单图纸费2000元及投标保证金100000元。2013年1月31日，广投维科特公司、招标中心向原告发出编号为GS（2）2012034G中标通知书一份，确定原告为案涉工程项目中标人，中标价为3168.882107万元。中标后，原告按要求分别向武鸣县建筑市场技术服务部、招标中心交纳招标中标资料费5450元、中标服务费113129元。2013年5月30日，原告向广投维科特公司发出《关于签订﹤广西投资集团维科特生物技术有限公司二期用地标准厂房施工﹥项目施工合同的函》，要求广投维科特公司尽快与原告洽谈并签订案涉工程的《建设工程施工合同》。在没有得到广投维科特公司的回复后，原告于2014年2月21日再次致函广投维科特公司，认为广投维科特公司单方面毁约，不与原告签订项目工程施工合同，给原告造成经济损失，要求广投维科特公司赔偿原告招标文件咨询费等损失共计416456.64元。2015年6月10日，原告向本院起诉，诉如所请。

另查明，《招标文件》投标人须知载明，在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的担保形式和招标文件第四章合同条款及格式规定的或者事先经过招标人书面认可的履约担保格式向招标人提交履约担保。除投标人须知前附表另有规定外，履约担保金额为中标合同金额的2%。中标人不能按要求提交履约担保的，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。招标人按前款要求提供等额支付担保。原告交纳的113129元中标服务费，其中的100000元系招标中心以原告已交纳的投标保证金来充抵，此外的13129元由原告通过银行转账方式转支给招标中心。广西投资集团维科特生物技术有限公司已于2014年1月26日，变更为广西维科特生物技术有限公司。

上述事实，有原告、招标中心提交的证据及双方当事人在法庭上的陈述等证据所证实。

本院认为：关于维科特公司、招标中心在本案中是否应承担责任及责任性质问题。招标中心已经履行了案涉工程施工的招标代理工作，并向中标人即原告发出了中标通知书，通知原告至广投维科特公司与建设单位签订有关合同，招标中心已经完成招标代理事项。因此，原告要求招标中心承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。而维科特公司在本案中应承担的责任属缔约过失责任抑或是违约责任，关键在于涉案的广投维科特公司二期用地标准厂房建设项目施工合同是否已成立。首先，本案纠纷缘起于原告在参与广投维科特公司二期用地标准厂房建设项目招标活动过程中，被评定为中标且收到广投维科特公司、招标中心发出的《中标通知书》，但其后广投维科特公司拒绝签订施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，在本案双方订立施工合同过程中，广投维科特公司招标应认定为要约邀请，原告投标应认定为要约。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……”的规定，涉案施工合同为要式合同，必须以书面形式订立，而本案双方并未签订书面的合同，应认定为合同并未成立，仍处于缔约阶段。《中标通知书》的相关内容应解释为广投维科特公司同意原告的投标方案并准备与之订立施工合同，但不能据此就认定双方的施工合同已经成立。最后，双方无异议的《招标文件》中载明“招标人与中标人应当自在中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，……发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，应向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，还应当赔偿损失”，由此可知双方同意在中标通知书发出后仍须签订书面的施工合同以确定双方的权利义务。综上分析，原告收到中标通知书时，其与广投维科特公司之间的施工合同尚未成立，广投维科特公司拒绝签订施工合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，广投维科特公司应当向原告承担损害赔偿责任。原告主张施工合同已经成立，广投维科特公司已构成违约应承担违约责任，请求解除原告与广投维科特公司之间以《投标书》、《中标通知书》等为载体签订的建设工程施工合同缺乏理据，本院不予采纳。维科特公司主张原告没有按招标文件规定，在签订合同前向招标人提交履约保证金，招标人有权取消原告的中标资格，不退还投标保证金。本院认为，广投维科特公司向原告发出中标通知书后，双方之间的施工合同并未成立，仍处于缔约阶段。此时，缔约双方应遵循法律规定的诚实信用原则，并负有互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相说明等先合同义务。在原告致函广投维科特公司要求签订涉案项目施工合同后，广投维科特公司亦应告知原告在合同签订前应完成包括提交履约担保等相关事项。维科特公司辩称已通知原告提交履约保证金，但没有证据证明。因此，在广投维科特公司对签订涉案施工合同也负有先合同义务的情况下，对维科特公司关于原告未提交履约保证金，招标人有权取消原告中标资格的主张，本院不予采纳。

关于维科特公司应向原告支付的赔偿数额问题。缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事赔偿责任。因广投维科特公司拒不与原告签订施工合同，由此造成原告的损失，广投维科特公司依法应当承担赔偿责任。但应以信赖利益损失为限进行赔偿。原告要求双倍返还的200000元投标保证金。根据招标文件规定，在中标通知书发出时，中标人向招标人代理机构一次性交清招标代理服务费或从投标保证金扣除。原告中标后，招标中心已将原告交纳的投标保证金充抵原告招标代理服务费。据此，应视为招标中心已退还原告的投标保证金，转而交纳招标代理服务费。另，本案中，招标人与投标人之间并未约定投标保证金具有定金性质，故原告要求招标中心、维科特公司双倍返还投标保证金的诉讼请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。原告诉讼请求中要求赔偿的投标文件制作费20000元、投标预算费63377.64元、投标差旅费12000元，因原告未提交相关证据证实存在上述费用的支出，对原告要求赔偿投标文件制作费、投标预算费、投标差旅费的请求，本院不予支持。但根据现有证据，可以确认原告为处理讼争招标投标事项支出购买招标文件费500元、购买工程量清单图纸费2000元，并基于对广投维科特公司及招标中心的信任分别向武鸣县建筑市场技术服务部、招标中心交纳招标中标资料费5450元、中标服务费113129元。上述费用属于原告有确实证据证明的实际损失，广投维科特公司应予以赔偿。

原告主张的履行合同可得利润631885.71元，属于可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；其中“合同履行后可以获得的利益”就是可得利益。但该法条已经明确可得利益损失应属合同成立后，一方当事人违约给对方造成的损失。但本案讼争的施工合同尚未成立，故不能适用可得利益损失的赔偿条款，故本院对原告主张的可得利润不予支持。