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[摘要] 侵权法的目的并非简单地保护原告的利益，使原告遭受的损害恢复到侵权行为没有发生之前的状态，它实际上要平衡原告与被告以及社会公众的利益。法官在处理侵权案件时要考虑众多的公共政策，以便决定被告是否对原告承担侵权责任。作为此种公共政策的考虑，法官会认定被告不对原告承担侵权责任。 [关键词] 侵权诉讼 公共政策 利益平衡
一、导论 侵权法属于民法，民法属于典型的私法，贯彻意思自治的精神，允许当事人本着自由、自主、自愿的精神进行协商。侵权法作为民法的组成部分，自然其有意思自治的性质，允许侵权人与受害人之间就具体的损害赔偿数额的支付、支付的时间和方式等进行协商，并且在确定被告是否就其损害行为对原告承担责任的时候，要考虑原告是否同意被告对其实施损害行为。 然而，侵权法并不是纯粹意义上的私法，它是贯穿了公法因素的私法，在很多方面体现了社会的公共利益，法官对一个具体案件的裁判有时不仅仅会考虑被告行为对原告造成的损害，还要考虑责令被告承担责任时所产生的社会后果。Dennis Lloy指出：“在英国，侵权法之所以得到发展，其原因在于，英国法官在做出判决时会考虑公共利益的要求。” Prosser教授指出：“同任何其他法律部门相比，侵权法是最受社会公共利益影响的法律部门。 侵权法的主要目的当然是为了公平调整发生诉讼纠纷的当事人之间的冲突利益，但是，20世纪以来，人们逐渐认识到，在解决侵权诉讼当事人之间的私人纠纷时，法官也会考虑社会的公共利益。”基于公共政策的考虑，法官可能会认定被告的行为不属于过错行为，不应承担责任；法官可能会认定，原告不是法定认可的原告，无权要求被告承担责任；法官可能会认定，被告仅在合理的范围内对原告承担责任。 一般认为，在侵权法中，法官在做出被告是否就其行为承担侵权责任的判决时，应考虑的公共因素包括：管理因素，优位价值因素，环境因素，法典内部平衡因素以及保险因素。这些因素之间并非相互排除，他们之间往往相互重叠。 在现代社会，为了保护被告的利益，防止他们承担的责任过重而影响他们行为的积极性，法官采用多种公共政策手段，防止被告对原告承担侵权责任。学说将法官采用的这些手段分为五种即不被认可的原告，不被认可的被告，不被认可的损害方式；不被认可的损害类别以及过错。法官适用公共政策的主要手段是界定民事义务在什么情况下存在或者不存在，主要是界定作为义务的存在或者不存在。 二、法官在侵权案件中考虑的公共因素（一）：管理因素 所谓管理因素（the administrative factor），是指法官在审判民事侵权案件时，时常担心自己的判决会导致更多的人向法院起诉，使侵权诉讼案件像潮水般泛滥起来，导致法院面临的案件大量累积，阻却侵权案件的有效审判和快速审判。管理因素既是大陆法系国家的法官在处理侵权案件时要考虑的公共政策，也是英美法系国家的法官在处理侵权案件时要考虑的公共政策，还是我国法官在处理侵权案件时要考虑的公共政策。一般认为，法官在处理过错责任的侵权案件时会考虑此种因素，就是在处理严格责任的侵权案件时亦会考虑此种因素。开启侵权诉讼泛滥的大门（the opening of the fioodgates）的担忧使法官常常使用某些法定手段以限制原告提起侵权诉讼，防止被告就其损害行为对对原告承担侵权责任。法官最常使用的法定手段是所谓的义务手段和可预见性的手段。管理因素作为公共政策的反映，在法官审判侵权案件时得到众多的反映，但最典型的反映表现在三个方面即：专业人士的侵权责任领域，神经打击的侵权责任领域以及纯经济损失的侵权责任领域。 （一）专业人士的侵权责任 作为专业人士的被告，在为委托人提供专业服务时，应当对委托人承担合理的注意义务和技能运用义务，专业人士违反此种义务并导致委托人遭受损失时，专业人士应当对委托人承担过错侵权责任。专业人士在提供专业服务时，是否对委托人以外的第三人承担合理的注意义务和技能运用义务？学说对此做出的回答并不完全相同，司法判例也区分情况而做出不同的回答。 如果专业人士的过失行为仅仅会使委托人以外的少数第三人遭受损失，法官会认定专业人士对委托人以外的第三人承担注意义务，认定作为被告的专业人士的行为是过失行为，责令专业人士对原告承担侵权责任，而如果专业人士的过失行为可能会使委托人以外的不特定数量的第三人遭受损失，法官会认定专业人士不对委托人以外的第三人承担注意义务，因此，不会责令专业人士对第三人承担侵权责任。 同样是专业人士，法官做出的判决不同，其原因在于管理因素的影响，在前一种情况下，如果专业人士对第三人承担责任，第三人的人数有限，法官不会面临侵权诉讼的泛滥问题，而在后一种情况下，如果责令专业人士对第三人承担责任，则第三人的人数可能太多，法官就会面临侵权诉讼失控和难于处理的问题。为了防止侵权诉讼的泛滥使法官陷入难于应付的状态，法官在后一种情况下就会认定专业人士不对第三人承担注意义务。一般说来，工程师、建筑师的过失行为不会使过多的第三人遭受损失，因此，他们会更多地被法官责令对第三人承担侵权责任，会计师、律师的过失行为会使更多的第三人遭受损失，因此，他们很少会被法官责令对第三人承担侵权责任。 （二）神经打击的侵权责任 当一个人实施故意或过失行为，导致另外一个人心理健康遭受损失，使一个原本心理很平稳的人出现了心理恐惧感、震惊感或其它心理或情感损害，被告是否对原告所遭受的此种心理损害或神经打击承担侵权责任？法律认为，对此应区分两种情况：如果被告的行为仅仅使原告遭受神经打击或心理损害，则被告不对原告遭受的损失承担责任；如果被告的行为不仅对原告造成了心理损害，而且还因为心理损害使原告造成有形的损害，则被告要对原告遭受的财产损害承担赔偿责任。 因此，如果一个孕妇看见道路交通事故的血腥场面而出现了心理恐惧和神经打击，则法律不允许该孕妇就其纯心理损害提起诉讼；但是，如果该孕妇因为心理恐惧感而导致流产，则法律应责令被告对该孕妇遭受的损失承担赔偿责任。法律之所以实行这样的规则，是因为，在前一种情况下，如果允许孕妇就其纯心理损害提起侵权诉讼，则大量的原告会主张自己遭受了此种损害而向法院起诉，使法院面临大量的侵权案件而无法及时处理，因为交通事故大量发生，大量的人可能会看到血腥场面而遭受某种程度的心理痛苦，而在后一种情况下，允许孕妇起诉，不会使大量的原告产生。 （三）纯经济损失的侵权责任 一旦原告因为被告的行为而遭受纯经济损失，则法律区分两种情况以决定被告是否对原告承担责任：如果被告故意实施侵权行为，损害原告的经济利益，被告应当承担赔偿责任；如果被告因为过失实施侵权行为，导致原告遭受纯经济损失，被告原则上不承担赔偿责任。法律之所以不主张被告对原告的纯经济损失承担赔偿责任，是担心一旦责令被告对原告承担责任，则其他因为被告的行为而遭受损失的人可能都会向法院起诉，使法院难于应付如此多的诉讼请求。 三、法官在侵权案件中考虑的公共因素（二）：优位价值因素 （一）法律保护利益的价值高低与保护的程度的关系 在现代社会，个人享有许多重要的利益，他们希望法律对自己享有的这些利益提供法律上的保护，防止别人对自己利益的侵犯。他们希望自己的人身获得安全，此种安全不仅表现在人的生命、健康和人身完整性方面，而且还表现在他们的行动自由、心理平和等方面；他们希望获得食物，衣物，住房，货物，金钱，小汽车，他们希望自己能够占有、使用、收益和处分这些有形的财产，防止他人侵占、破坏；他们希望自己独立工作、生活，并按自己的意愿同其他人订立各种契约，建立契约关系，他们希望自己的契约关系、家庭关系和婚姻关系免受他人的干预或破坏；他们希望自己享有稳私、名誉、荣誉，防止他人破坏。 然而，行为人享有的这些利益是否都会获得法律的保护，值得怀疑。在任何社会，法律仅仅对那些值得法律保护的利益提供保护，对那些不值得法律保护的利益不提供保护，因为，对行为人享有的各种利益提供保护违反了社会的公共利益，阻却了被告行为的积极性和创造性，使他们在行为时要瞻前顾后。因此，法律在决定是否对原告享有的某种利益提供保护时，要平衡原告的利益和被告利益的冲突，防止过分保护原告的利益而损害被告行动的积极性。 Prosser教授对此做出了说明，他指出：“在任何社会，人们享有的利益均会产生冲突。……法官适用法律的过程实际上就是平衡原告要求获得保护的利益和被告为满足自己的需求而享有的不受限制的行动自由的关系的过程。”法官平衡原告利益的保护与被告行动自由之间关系的方法，就是认可原告享有的某些利益受法律保护，某些利益不受法律保护；一旦确定了受法律保护的利益范围，再根据这些利益的价值的重要程度分别决定提供保护的范围。这就是优位价值因素（the superior value factor）的公共政策。这一政策在侵权法中占有十分重要的地位，它直接决定着侵权法是否对某种利益的法律保护和所保护的程度与范围。总的说来，利益的价值越高，法律的保护越全面，利益的价值越底，法律的保护越有限。 （二）有形利益与侵权法的保护范围和程度 在侵权法上，人们根据法律保护的程度将原告享有的受法律保护的利益分为两大类即有形的利益和无形的利益，其中，有形的利益分为两种即有形的人格利益和有形的财产利益，无形的利益分为无形的人格利益和无形的财产利益。 所谓有形的人格利益是指原告对其生命、身体的完整性和健康享有的利益，包括生命的尊重、身体完整性的维持和健康的享有，法律保护原告对这些利益的享有，防止他人非法剥夺原告的生命、损害自己身体的完整性和破坏自己的生理或心理健康。所谓有形的财产利益是指原告对自己的动产和不动产享有的占有、使用、收益和处分的利益，法律认为原告对这些有形财产享有所有权，防止他人非法占有、使用或处分原告的动产和不动产，防止他人破坏、摧毁这些动产或不动产。 在现代社会，侵权法对有形人格权和有形财产权均提供全面的、绝对的保护，认为被告只要侵害原告的有形人格利益和有形财产利益，即应对原告承担侵权责任，无论被告的行为是故意侵害还是过失侵害。然而，在有形的人格利益和有形的财产利益方面，法律在对两者提供保护时，认为有形的人格利益是价值最高的利益，而有形的财产利益仅次于有形的人格利益，因此，法律会优先保护有形的人格利益，之后才会保护原告的有形财产利益。 （三）无形利益与侵权法的保护范围 除了对有形的利益进行保护外，法律还对无形的利益提供某种保护，包括无形的人格利益和无形的财产利益。所谓无形的人格利益是指原告对自己的尊严、自由、姓名、肖像、名誉、隐私和贞操以及其他看不见，摸不着的人格利益享有的利益。无形人格利益是否像有形人格利益那样受侵权法的绝对保护和全面保护？ 答案是否定的。现代法律只对无形人格权提供相对的和有限的保护，表现在两个方面：一方面，并非原告享有的所有无形人格利益均受法律保护，法律仅仅对原告享有的某些无形人格利益提供保护，对其它无形人格利益不提供保护，这在两大法系国家的法律中是如此，在我国法律中也是如此。目前，两大法系国家的侵权法仅仅对几种重要的无形人格提供保护，包括自由、姓名、肖像、名誉和隐私等，对于美感损失、青春损失和情感利益等不提供保护；另一方面，即便侵权法对某种无形的人格利益提供保护，法律在保护时所保护的程度也是相对的，即被告只在故意侵害原告的无形人格利益时才对原告承担责任，如果过失侵害原告利益，则被告不对原告承担侵权责任。例如，名誉侵权只建立在故意侵权基础上，过失行为不构成名誉侵权行为。 所谓无形的财产利益也称之为纯经济利益，是指原告享有的某种经济利益或其它期待利益，此种经济上的利益不是因为原告的有形财产而产生。无形的财产利益包括的范围很广，主要包括契约利益、期待利益以及金钱支出的利益等。侵权法是否对原告享有的无形财产利益提供全面的、绝对的保护？答案是否定的。 现代法律认为，侵权法只对无形的财产利益提供相对的、有限的保护，表现在二个方面：一方面，侵权法原则上仅对原告的无形财产提供有限的保护，认为原告只能在被告实施故意侵权行为时，才能请求被告对自己承担责任，如果被告实施过失侵权行为，原告原则上不能请求被告承担侵权责任；另一方面，即便侵权法对原告的无形财产利益提供保护，它也只对某些无形财产利益提供保护，而不会对所有的无形财产利益提供保护。例如，一些国家的法律认为，侵权法原则上不对他人契约关系提供保护，因为契约关系只能由契约法提供保护。 （四）结论 侵权法仅对原告享有的某些利益提供保护，并且提供保护的程度取决于原告利益的价值的大小，价值越大，保护程度越强，价值越小，保护程度越弱。在侵权法保护的有限利益中，人的有形人格利益是最具有价值的利益，因此，受侵权法的全面保护和绝对保护；人的有形财产利益是仅次于有形人格利益的利益，亦受侵权法的全面保护和绝对保护；人的无形人格利益居于第三位，法律提供一定范围内的保护；人的无形财产利益处于第四位，法律仅对提供有限的保护。 侵权法之所以形成这样的规则，其原因有二：一方面，人的有形人格和有形财产在历史上就受到侵权法的重视，在20世纪之前，侵权法面临的主要纠纷几乎全部是有形人格和有形财产的纠纷，很少会面临无形人格和无形财产的纠纷，因此，直到今天，此种规则仍然根深蒂固，不可动摇；另一方面，法律对有形人格和有形财产提供绝对保护和全面保护，不会使被告承担的责任过重，被告承担的责任范围具有可预见性和有限性，而如果法律对无形人格和无形财产也提供此种保护，则被告承担的责任范围过大，责任过重，其责任范围将难以预见，损害了被告行为的积极性。可见，法律区分所保护利益的价值大小并据此提供程度不同的保护，极具合理性。 四、法官在侵权案件中考虑的公共因素（三）：环境因素 所谓环境因素（the environmental factor），是指法官在做出被告是否要就其损害行为对原告承担侵权责任和承担什么性质的侵权责任时，要考虑当时的社会因素、经济因素和道德因素，并根据这些因素来分别做出不同的判决。环境因素在法官的侵权判决中的确起了重要作用，虽然学者认为，法官在他们的判决中避免明确论及这些因素，而是选择将他们的结论建立在各种抽象的概念和法律学说基础上，但是，并非所有的法官在他们的判决中均不提及这些公共因素，某些法官的确在他们的司法判例中明确将这些公共因素作为自己侵权判决的理论根据。 （一）社会环境对侵权法的影响 任何法律均是社会当前需要的反映，一个国家的侵权法尤其要反映一个国家当前社会的需要，因此，法官在就被告的行为做出是否构成侵权行为的判决时，当然会考虑判决做出时社会的需要。如果法官的某种判决超越了社会当前的需要，则该种判决因为违反了社会的公共利益而失去其应有的影响力，不会被其他判例所遵行。社会环境对侵权法的影响在历史上有众多的表现。 例如，在19世纪50年代，社会通行的准则是自由竞争，因此，法律鼓励人尽其才，允许行为人为了自己的利益而采取各种手段破坏他人之间订立的合同。如果某一个行为人以更好的条件和更优越的待遇引诱有特殊技能的人违反与第三人订立的合同，法律并不认为该行为人的行为构成侵权，行为人无须对他人承担侵权责任。如果此时法官违反社会的通行准则，责令行为对第三人承担侵权责任，则该种判决将因为违反社会的当前需要而不受社会的欢迎。但是，到了19世纪末期，社会竞争逐渐要求遵行公平和正当的观念，因此，行为人再采取同样的手段引诱他人违反合同，其行为将会被认为构成侵权行为，应当承担侵权责任。 同样，在20世纪70年代之前，社会对婚姻持神圣的态度，认为，婚姻是男女获得性生活的唯一途径，因此，法律不认可非婚同居的合法性，侵害他人非婚同居关系，不构成侵权行为，不承担侵权责任，而侵害他人婚姻关系，则构成侵权行为，应当承担侵权责任。但是，20世纪70年代以来，鉴于非婚同居关系的大量发生，社会已经普遍认可非婚同居关系的合理性，因此，法律改变了传统的做法，认为侵害他人非婚同居关系的行为构成侵权行为，应当承担侵权责任。 （二）经济环境对侵权法的影响 社会的经济环境对侵权法的影响巨大，因为，在经济不发达的社会，法官为了刺激社会经济的发展，往往对侵权行为采取过错责任原则，认为被告只有在有过失时才对原告承担遭受的损失承担责任，无过失即无责任。此时，法官实行过错责任原则，其重要的目的在于辅佐经济的发展，使更多的人投身经济建设和商事经济发展中去，以促成经济的发展和社会的进步。随着经济的发展，法官会考虑对被告的侵权行为实行严格责任，认为被告即便没有过失，只要其侵权行为造成他人损失，即应对他人承担责任。 19世纪末期之前，侵权法基本上采取的是过错侵权责任，因为，在19世纪之前，法官面临的任务是如何通过侵权法刺激被告行为的积极性，刺激商事经济的繁荣；20世纪以来，由于社会经济得到较大发展，严格责任出现并快速发展。尽管如此，为了确保社会经济的高度繁荣，20世纪以来，两大法系国家的侵权法仍然坚持过错侵权责任的主导地位，虽然认可严格责任，但认为此种责任只是侵权责任的例外，并不构成主导原则。可见，经济因素对侵权法的影响是真实的，客观的。这就是所谓的经济辅佐理论。 （三）道德环境对侵权法的影响 在现代社会，影响侵权法发展的一个重要因素是被告行为的道德性即被告行为的罪过感，应受谴责性。被告行为的道德性对侵权行为的影响表现在：一方面，侵权法以非常模糊的、间接的和一般的方式反映了每一个时代所流行的道德观念，并且侵权法会随着社会流行道德观念的变更而处于不停的变动之中；另一方面，社会的道德观念可以使某些人之间产生侵权法上的注意义务，此种注意义务要求被告在行为时对原告承担合理行为的义务，被告违反此种义务即应对原告承担责任。 在现代社会，行为人的行为因为违反了社会所普遍认可的道德行为而被认定为侵权行为的现象大量存在。例如，社会道德认为，行为人应当善意行为，不应当从事欺诈活动，一旦行为人恶意行为，对他人进行欺诈，则行为人的行为即构成侵权行为。社会道德普遍认为，行为人一旦对陌生人提供救助，即应在救助时承担适当救助和继续救助的义务，否则，其行为就是不道德的，应当承担侵权损害赔偿责任。 五、法官在侵权案件中考虑的公共因素（四）：法典内在平衡的因素 法官在做出侵权判决时，并非完全依据自己的智识，也并非完全建立在独立的裁量权基础上，他们必须使自己的侵权判决同民法典的内在结构和谐一致，不得违反民法典内在结构的平衡，这就是法典内在平衡的公共因素（the internal balance of the code faotor），此种因素对现代侵权法产生重大影响。Lon Fuller指出，法官“在处理案件时面临一种制度上的协调问题。法官在处理有争议的案件时，应当遵守这样的规则即其做出的判决应当建立在某些规范的基础上，这些规则的适用并非是法官司法智识的独立运用的反映。它们必须和法典内部其它规范相互作用，共同发挥自己的效力。”法官的判决必须和民法典内在的规范保持平衡，这在大陆法系国家的侵权法中表现尤其明显，因为，同样的问题，因为不同国家民法典的内在结构的不同，法官可能得出完全不同的结论。这在众多的领域得到反映。 （一）缔约过失责任的侵权性与契约性 所谓缔约过失责任是指当事人一方在与对方当事人缔结契约时未尽合理注意义务，导致所缔结的契约因为某种原因而未成立、无效或被撤销，有过失的一方当事人应当对对方当事人遭受的损失承担赔偿责任。缔约过失责任究竟是什么性质的责任，大陆法系国家做出的回答并不相同。在德国，缔约过失责任被认为是契约责任，而在法国，缔约过失责任被认为是侵权责任。同样是缔约过失行为，为什么德国和法国认定的性质完全不同？ 其原因在于，在德国，民法典第823（1）只认可侵犯他人生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利的行为构成侵权责任，侵犯他人经济利益的行为不构成侵权行为，因此，德国民法典无法为此种责任构成侵权责任提供法律根据，法官在责令被告就其缔约过失行为对原告承担责任时，只能将该种责任看作契约责任。 而在法国，缔约过失责任在法国被认定为侵权责任，是因为法国民法典第1382条将一切损害他人利益的行为均看作过错侵权行为，包括缔约过失行为，因此，法国民法典可以为此种侵权责任提供法律根据。 而在我国，学者认为缔约过失责任既非契约责任亦非侵权责任，而是独立责任，显然违反了我国民法通则的内在结构，因此，是错误的。缔约过失责任只能看作侵权责任，不得被看作独立责任，更不能被看作契约责任，因为，我国民法通则第106条可以为该种侵权责任提供理论根据，法官将该种责任看作侵权责任可以同民法通则的规范保持协调。这就是我国司法判例在缔约过失责任问题上没有采取独立责任理论而采取侵权责任理论的原因。 （二）侵权责任的竞合 因为一个国家民法典内在结构的不同，在侵权责任的竞合问题上，产生了允许竞合的规则和禁止竞合的规则。前者为德国法采取，后者为法国法采取。在德国，法官之所以允许责任竞合，是因为德国民法典第253条和第847条规定以及德国法对精神损害赔偿的态度的结果。在德国，精神损害赔偿只能在侵权诉讼中提起，不得在违约诉讼中提起。如果不允许责任竞合，无疑等于说，在出租车司机有过失时，他只对受到伤害的行人承担侵权责任，而不对受到伤害的旅客承担侵权责任，因为在后一种情况下，旅客通常只能对出租车司车提起违约诉讼。然而，司机的过失行为对于其旅客而言实际上等同于契约行为，也等同于侵权行为，允许旅客对出租车司机提起侵权诉讼，意味着他能够对出租车司机提起他在契约诉讼中不能提起的精神损害赔偿。 而在法国，司法判例和学说之所以采取禁止竞合的规则，其原因亦在于法国民法典的内在结构，因为法国民法典第1382条适用的过错侵权责任的范围十分广泛，如果允许侵权责任在违约领域得到适用，则契约法的全部内容将被侵权法所吸收，被告的任何违约行为均将被看作侵权行为。为了确保契约法的独立性，维持债法的二元结构，在契约存在的场合，原则上应当适用契约法的规定。 六、法官在侵权案件中考虑的公共因素（五）：保险因素 保险分为两种即损失保险和责任保险。所谓损失保险也称自我保险或第一方当事人保险，是指投保人与保险人订立保险契约，交付一定的保险费，在投保人因为意外伤害而死亡或残疾时，由保险人支付一定的赔偿金给投保人的继承人或被保险人的制度。所谓责任保险，也称第三人保险，是指投保人与保险人约定，在被保险人对第三人依法应负侵权损害赔偿责任时，由保险人按照保险契约的规定向第三人承担赔偿责任的制度。在这两种保险制度中，责任保险同侵权法有重大关系，它对侵权法产生着重大影响。至于此种重大影响表现在哪些方面，学说有不同的意见。总的说来，有三种理论即侵权法目的的变化理论、侵权诉讼被减少的理论和被告侵权责任的强化理论。前者被认为是理论层面上的影响，后两者被认为是实践层面的影响。 （一）保险制度与侵权法的目的 两大法系国家和我国的学者均认为，责任保险制度对侵权法的重大影响主要表现在它对侵权法的目的的改变方面。这些学者认为，侵权法的主要目的有两个即赔偿受害人的损失和阻却侵权人和其他人再实施同样或类似的侵权行为。这就是前面所谓赔偿理论和阻却理论。保险制度对侵权法的影响表现在：保险制度使侵权法的第一个目的得以加强，因为，通过保险制度，侵权行为的受害人在遭受侵权行为损害时，可以向保险人提出赔偿请求，要求保险人对自己的损失承担赔偿责任，避免了侵权人资不抵债时不能获得赔偿的情况的发生；与此同时，保险制度使侵权法的第二个目的得以弱化，因为，在第三人责任保险制度中，实施侵权行为的人不用自己对受害人承担个人责任，而承担责任的保险人实际上并没有实施侵权行为。由于实施侵权行为的人不用自己对侵权行为造成的后果承担赔偿责任，因此，他们可能会放任自己的行为，在将来还会实施同样的或类似的侵权行为。 此种理论是否具有说服力？本文认为，此种理论并无说服力，一方面，侵权法的目的并不是为了阻却被告或其他人实施侵权行为，也不是为了单纯地赔偿受害人的损失，而是为了平衡社会的公共利益，平衡原告和被告的利益。因此，认为保险制度强化了侵权法的赔偿功能和弱化了侵权法的阻却功能与事实不符。另一方面，在责任保险制度中，投保人支付的保险费的多少取决于被保险人实施侵权行为的数量和所造成的损害后果的大小，侵权行为实施得越多，所造成的损害后果越大，投保人支付的保险费就越多，这样，如果侵权法还具有阻却功能的话，侵权人即便购买了责任保险，此种责任保险也不会改变侵权法的阻却功能。尤其是，如果投保人经常性地、反复性地实施侵权行为，使保险人承担的赔偿责任过多，则保险人可能会拒绝同投保人订立保险合同。此时，拒绝为侵权人进行保险可能会使侵权人在行为时谨小慎微，实际上起到了阻却侵权人实施侵权行为的作用。 （二）责任保险与侵权诉讼的数量 责任保险与侵权诉讼数量的多少亦有关系，一旦侵权人实施了责任保险所承包范围内的侵权行为，则保险人即与受害人进行协商，确定受害人遭受损失的范围、支付赔偿金的数额和支付的时间等。一旦双方当事人就此类问题达成协议，原告的纠纷即得以解决，无需向法院起诉。在实际生活中，大量的侵权案件不是通过诉讼的方式解决的，而是通过由保险人与受害人达成赔偿协议的方式解决的。英国1978年的Pearson报告指出：在责任保险案件中，英国保险公司真正出庭抗辩的案件只占对他们提起赔偿请求案件的1%，其余99%的损害赔偿案件均是通过和解方式解决的。可见，责任保险的确使侵权诉讼案件大量减少。之所以如此，是因为，如果提起侵权诉讼，无论对原告而言还是对保险人而言，其成本较高，程序较缓慢。 （三）责任保险与被告侵权责任的承担 责任保险对侵权法产生的实际层面的影响还表现在：虽然从理论上讲，被告已经就其侵权行为购买了责任保险的事实不是法官责令或不责令被告就其侵权行为对第三人承担责任的理由，但是，在实际案件中，如果法官知道被告已经购买了责任保险，则法官会责令被告对原告承担侵权责任，而如果被告没有购买责任保险，则法官也许不会责令被告承担责任。由于此种原因，传统法律认为，将被告已经购买了责任保险的事实通知法官是不适当的，而今天，法律认为，原告完全可以将此种事实告之法官。 可见，责任保险制度对侵权法的影响并不表现为理论层面，而仅表现为实践层面，它一方面使侵权诉讼案件得以减少，一方面使被告更轻易地被法官责令承担责任。不过，无论如何，此种影响均不会使责任保险取代侵权责任制度，而只是强化了侵权责任制度，因此，说责任保险使侵权法面临危机，显然有些危言耸听。 七、公共政策被用来作为阻却侵权责任产生的具体情形（一）：不被认可的原告 在侵权法领域，存在这样的现象即原告在请求被告承担责任的时候，即便被告完全具备侵权责任的构成要件，法律也不允许原告对被告提起诉讼，要求被告承担法律责任，这就是所谓的不被认可的原告理论（the unrecognised plaintiff）。在侵权法上，不被认可的原告多种多样，包括非婚同居当事人、未出生的胎儿以及其它类型的原告等。 （一）非婚同居当事人的原告资格 所谓非婚同居关系是指符合婚姻法规定的实质要件的男女，在不具有成为夫妻主观愿望的前提下，未经登记即开始了共同的家庭生活。非婚同居与婚姻同居的区别主要有二：一方面，非婚同居当事人虽然生活在一起，但他们主观上无成为夫妻并受婚姻法约束的意图，而婚姻关系当事人主观上有成为夫妻并受婚姻法约束的意图；另一方面，非婚同居当事人未办理结婚登记手续即生活在一起，而婚姻关系当事人则办理了登记手续。 当非婚同居一方当事人因为第三人的侵权行为而死亡时，另一方当事人是否有权对侵权人提起诉讼，要求被告对自己因此而遭受的损害承担赔偿责任？在２０世纪７０年代之前，两大法系国家的法律均持否定的态度，认为非婚同居关系的生存方没有权利对被告提起诉讼，因此，他们被认为是“不被认可的原告”。 ２０世纪７０年代以后，两大法系国家放弃了此种理论，认为非婚同居的生存方享有此种权利，因此，他们已经成了“被认可的原告”。但直到今天，我国法律还是坚持否定的态度，不承认非婚同居生存方的诉讼请求权，因此，他们仍然是“不被认可的原告”。法律之所以否定非婚同居生存方的侵权诉讼请求权，是基于公共利益的考虑：如果允许非婚同居生存方享有原告的资格，则婚姻关系同非婚同居关系的区别将消灭，婚姻关系的圣洁性和神圣性将被削弱，为了确保婚姻关系的稳定，法律不应允许非婚同居关系的存在。 1、传统法律所采取的否定理论 此种学说主要由早期的英美法和20世纪中期的法国法所采取。早期英美国家虽然在一定的条件赞成非婚同居生存方就对方在工伤事故中所遭受的死亡损害有请求赔偿的权利，但在涉及到第三人故意或过失导致非婚同居一方死亡时却不承认非婚同居生存方有就此种损害要求赔偿的权利。加利福尼亚州的制定法规定，未婚同居当事人不得就第三人故意导致同居当事人一方死亡的行为提起诉讼，因此也无权要求侵害人赔偿此项损害赔偿金。 在法国，司法开始在1937年对可予赔偿的损害做出了限制，认为，原告仅在损害系针对其合法权益的损害时始能请求损害赔偿，如损害不是针对其合法保护的利益，则不能请求侵害人承担损害赔偿责任。这在1937年的非婚同居案件中得到了说明，在该案中，两个人共同生活并且不想以夫妻名义生活，当其中的一个非婚同居者被他人侵害致死时，其生存的非婚同居配偶向法院提起侵权损害赔偿诉讼，要求侵害人承担责任。法院拒绝了原告的此种诉讼请求，因为，法院认为“原告在提起侵权或准侵权损害赔偿请求时，不仅应当证明他遭受了损害，而且还要证明此种损害是对其法定保护利益的损害。”此种规则一直到20世纪60年代中后期仍然为法国司法所保留。 2、现代法律所采取的肯定理论 此种学说为早期法国和现代两大法系的国家所采取。在19世纪末到1937年的这一段时期内，法国判例长期以来确立这样的原则即为了使原告所遭受的损害得以赔偿，法律并不要求此种可予赔偿的损害是对原告某种权利的损害，即便损害是争对原告所享有的某种利益的损害，法律亦予以赔偿，“法国民法典第1382条在绝对规定人们应当对其行为所引起的其他人的损害予以赔偿时并没有区别致损行为的性质，也没区别所遭受的损害，并且在导致受害人死亡的情况下，也并没有区别那些导致他人实际或直接损害的原告的关系的性质。”， 因此，当非婚同居一方当事人被他人过错致死时，另一方当事人有权对侵害人提起诉讼，要求他对自己因此而遭受的损害承担法律责任。在现代法国，法国最高法院刑事庭在1966年第一次放弃了“法定保护利益”这一要件，允许非婚同居配偶对第三人提起诉讼，要求他们对造成自己的非婚同居配偶死亡的行为承担侵权损害赔偿责任。 到了1970年，法国最高法院民事庭亦改变自己一直以来所奉行的原则，允许非婚同居生存方对侵害其同居配偶并导致其死亡的第三人提起诉讼，要求他们对自己的损害承担赔偿责任。在1970年2月27日法国最高法院混合法庭（la chambre mixte）所作的判决中指出：“民法典第1382条要求那些实施某种行为并引起他人损害的人对他人因此而遭受的损害承担赔偿责任。在侵害人导致他人死亡的情况下，法律并没有要求死亡者和要求损害赔偿的原告之间存在着法定关系。”英国《1976年致命事故法》第1（3）（B）条也规定，非婚同居当事人在一方死亡时，可以作为死亡者的生活上的依赖者而要求侵害人对自己的损失承担赔偿责任。 3、我国法律所应采取的理论 在我国，非婚同居作为一种男女生活方式而为较多的人所选择，是20世纪90年代的事情，此种现象的发生、发展不以人的意志为转移。单纯的禁止和放任是立法的大忌。为了稳定社会关系，法律对非婚同居当事人之间的权利义务做出规定是十分必要的。为此，本文认为，我国法律亦应借鉴两大法系国家关于生存配偶所享有的侵权损害赔偿的制度，允许非婚同居配偶在第三人剥夺共同生活配偶的生命时提起侵权损害赔偿诉讼。 （二）胎儿的原告资格 所谓胎儿，是指尚未出生的人。当胎儿在未出生前遭受损害时，胎儿是否可以对被告提起侵权诉讼？传统侵权法对此持否定态度，它们认为，胎儿没有出生，不享有权利能力，因此，在其未出生前遭受他人损害，即便出生以后也不得对侵害人提起诉讼，要求被告对未出生前实施的侵权行为承担责任。法律之所以否定胎儿的原告资格，显然是基于公共政策的考虑：如果承认胎儿享有侵权损害赔偿请求权，则许多在怀胎期间并没有遭受损害的人可能会趁混水摸鱼，在没有遭受出生前的损害的情况下亦会提起侵权诉讼，使大量的人提起虚假的诉讼请求，使法院的诉讼程序减缓。２０世纪４０年代以来，两大法系国家逐渐认可了胎儿的原告资格，允许胎儿对出生前的损害提起侵权诉讼。但是，直到今天，我国民法还是否认胎儿的原告资格，虽然某些法院在特定的案件审理中已经暗含地认可了胎儿的原告资格 1、否定理论：胎儿不能作为原告 胎儿在出生前，可能会遭受到各种形式的损害，对于此种损害，胎儿能否对致害人提起侵权损害赔偿诉讼？如果能够提起此种诉讼，胎儿是在其没有出生之前以父母作为法定代理人提起诉讼还是在出生以后始能提起此种侵权损害赔偿诉讼？在英美普通法中，法律一直以来都在对此种问题予以关注，到了19世纪末的时候，法律做出了否定的回答，认为法律不应赋予胎儿对其出生前所遭受的损害提起侵权诉讼的权利。此种法律原则一直持续到1946年，在此时，除了少数判例允许胎儿在出生以后对其出生以前所遭受的损害赔偿提起侵权赔偿请求以外，几乎所有的判例均不允许胎儿在出生以后对其出生前所遭受的损害提起侵权赔偿诉讼。 在大陆法系国家，传统法律一直以来都固守胎儿不享有侵权损害赔偿请求权的规则，认为胎儿在未出生之前遭受损害，也不得在出生之后对此损害提起侵权赔偿之诉。而在我国，民法至今还否认胎儿所享有的此种侵权损害赔偿请求权。两大法系国家的传统法律和我国现代民法之所以否认胎儿的侵权损害赔偿请求权，其原因多种多样，但主要包括四个方面的原因： 其一，被告不可能对那些在提起诉讼时尚不存在的人承担行为方面的注意义务； 其二，在损害实施之计，原告并非是法律上的人，因为传统法律一直以来采取的立场是，法律上的人格从人出生时起开始。因此，胎儿在出生前不能享有法定的权利，不能承担法定的义务，包括承担合理的注意义务； 其三，要证明被告的过错与胎儿所遭受的损害存在因果关系，困难极大； 其四，如果承认胎儿的此种侵权损害赔偿请求权，则许多在怀胎期间并没有遭受到损害的人也可能趁混水摸鱼，在没有遭受出生前损害的情况下，亦提起此种诉讼，因此，承认胎儿的“此种诉讼请求权可能会促使大量的人提出虚假的侵权诉讼请求。” 2、肯定理论：胎儿的原告地位 20世纪40年代以后，大批学者开始对传统法律规则加以批判，他们认为，一个未出生的孩子在机动车道上就像其母亲在街道上一样，完全是一个实在的人，因此，如果他们遭受到了损害，在提供适当证据的情况下应当有权提起侵权损害赔偿诉讼。学者的此种激烈批评最终在法律上产生了效果。美国哥伦比亚特区在1946年开始抛弃传统英美法的理论而采取新的理论，允许胎儿提起侵权损害赔偿诉讼。该种判决做出之后即被美过许多司法判例遵循，它们开始对未出生的胎儿提供法律保护，他们认为，如果胎儿活体出生，可以对其出生之前所遭受的损害提起侵权诉讼，如果他活体出生以后因为此种损害而死亡，其继承人可以就其不当死亡（wrongful death）提起侵权损害赔偿诉讼。 Prosser教授在说明美国法律的此种变化和发展的时候认为，这是到20世纪40年代为止，美国法律中完全抛弃传统规则而改采完全不同规则最为明显的地方，“此种发展是如此的迅速，在此种规则被确立以后的不到23年的时间内，人们可以毫不夸张地说，在美国已经没有案例再支持传统的规则。”现代英美法承认胎儿对其出生前遭受损害所享有的损害赔偿请求权。 英国1976年《天生残疾（民事责任）法》第1（1）条，如果某一孩子出生时即为残疾，则他可以对其出生前所遭受的下列事件提起侵权损害赔偿诉讼：（1）任何影响到其父母一方生育正常、健康子女的能力的事件；（2）在母亲怀孕期间影响到母亲的事件，或者在出生时影响到其母亲或子女的事件，由于此等事件的发生，该孩子原本不应出生时有残疾而在出生时有天生的残疾。在大陆法系国家，胎儿亦有就其在怀孕期间所遭受的损害提起侵权损害赔偿请求的权利。 《日本民法典》第721条规定：关于胎儿的赔偿损失的请求权可以看作已出生的儿童一样。我国台湾民法典虽然没有直接对胎儿所享有的此种请求权做出明确规定，但学者一般都趋向于认可胎儿的此种请求权。王泽鉴先生指出，胎儿于未出生前，关于其个人利益之保护，既已取得权利能力，成为法律上的人，因此，胎儿于出生前就其身体健康所受之损害，应依民法典第184（1）条请求责任人承担侵权损害赔偿责任。该第184（1）条规定：因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿之责。 （三）残疾儿童及其父母的原告资格 在现代社会，家长基于优生学的考虑，希望自己生育的孩子身体完整、健康和强壮，不存在残疾、疾病，因此，他们在怀孕期间往往要到医院接受医师检查，看看所怀胎儿是否发育正常，有无天生残疾或有无疾病。一旦经过检查发现所怀胎儿发育正常、无残疾或疾病，他们就会做出生育的决定，否则，就可能会做出堕胎的决定。 如果因为医师的过失，没检查出胎儿的不正常发育、天生残疾或疾病等情况，使一个原本不希望生育此种子女的父母生育了发育不良、有天生残疾或疾病的子女，该子女的父母是否可以对有关的医院或医师提起侵权诉讼，要求他们对该子女的抚养费、生活费或教育费承担赔偿责任？两大法系国家的法律对此持不同的态度。在法国，法律持否定的态度，认为残疾儿童或有疾病儿童的父母不享有此种请求权，不具有原告资格。而英国法则持肯定的态度。我国法律对此实际上也持否定的态度。 法律之所以否定残疾儿童父母的原告资格，显然是基于公共政策的考虑：亲子关系的存在是父母对子女承担抚养费、教育费和生活费的基础，这是家庭关系得以维持的基础，此类费用只能由父母负担，不得转移给第三人，医师不具有负担此类费用的资格，因为他们与子女之间无血缘关系和亲子关系。 残疾儿童的出生不仅给残疾儿童的父母造成经济上或精神上的损害，而且还会给残疾儿童本身造成经济上和精神上的损害，残疾儿童个人能否对有关的医师提起侵权诉讼，要求有关医师对自己的不当出生承担责任？在现代社会，几乎所有国家的法律均禁止残疾儿童提起此种诉讼。法律之所以否定残疾儿童就其不当出生提起侵权诉讼，其根据是公共政策。如果承认残疾儿童对医师提起的不当出生诉讼，实际上等于说生命，即便是残疾人的生命，也是一种损害，对于地地道道的宗教观念而言，此种观点是不能接受的；对于法官而言，生命，即便是残疾人的生命要比无生命好得多，“人类的生活，无论它是怎样的不如意，也永远是有实际价值的。” （四）妓女的原告资格 所谓妓女，是指以自己的性作为获得财产手段的人。妓女一旦受到他人的侵害，导致自己无法为他人提供性服务而遭受经济上的损失，他们是否可以对他人提起侵权诉讼，要求他人对自己因为不能继续提供性服务而遭受的损害承担赔偿责任？现代法律基本上都持否定的态度，认为他们不得享有原告资格，不得要求被告赔偿因为被告赔偿此种损失。法律之所以否认妓女的原告资格，亦是出于公共政策的考虑：如果法律认可妓女的原告资格，无疑等于认可了妓女地位的合法性，认可了性交易的有效性。 八、公共政策被用来作为阻却侵权责任产生的具体情形（二）：不被认可的原告 在现代社会，法律基于公共政策的考虑，认为某些人，即便实施了损害行为并导致原告遭受了损失，他们也不得作为被告而对原告承担侵权责任，这就是“不被认可的被告”理论。在侵权法上，“不被认可的被告”亦有多种表现，诸如国家、工会、提供公共服务活动的经营者、某些专业人士以及法人的机关成员。 （一）国家 在２０世纪７０年代之前，许多国家的法律认为，国家作为一个主权者，即便实施了某些损害行为，使他人利益遭受损失，国家也不对因为自己行为而遭受损害的人承担侵权责任。因此，国家是不被认可的被告。２０世纪５０年代以来，此种观念逐渐被侵蚀，司法判例逐渐认可国家的侵权责任，一些国家开始制定法律，认可国家的被告资格，认为国家实施侵权行为，应对受害人承担侵权赔偿责任。英国在１９４７年制定了《１９４７年国家赔偿程序法》，明确认可了国家的被告资格。瑞士《１９７２年侵权法》也明确认可了国家的侵权被告资格。 在我国，法律长期以来不承认国家的侵权责任被告资格。到了２０世纪９０年代中期，国家颁布《国家赔偿法》，对国家的侵权采用特别程序，以保护国家利益。可以这样说，至到今天，中国的法律仍然不认可国家的侵权责任的被告身份，一旦公民、法人或其它组织遭受国家及国家有关行政机关或司法机关侵权行为的损害，他们不能向法院提起侵权诉讼，要求法院适用民法通则关于侵权损害赔偿的原则和民法诉讼法规定的程序，责令国家及国家机关承担侵权责任。此种状态应当加以改革。当原告遭受国家侵权行为损害时，原告有权向法院起诉，要求作为被告的国家按照侵权法的原则承担赔偿责任。 （二）工会 工会实施侵权行为，是否应就此种侵权行为导致的损害对原告承担责任？对此，有两种理论。法国法认为，工会实施侵权行为，应在一定的情况下对原告承担侵权责任，因此，工会有作为被告的资格。而在英国，《１９７４年工会与劳资关系法》认为，工会即便实施欺诈、名誉毁损、引诱他人违反契约、胁迫或共谋等侵权行为，他们也不对受害人承担侵权责任，因此，无作为被告的资格。 （三）提供公共服务活动者的被告资格 所谓提供公共服务活动的经营者，是指对不特定的人提供同类经营服务的人，诸如汽车运输、火车运输、飞机运输的经营者，银行、宾馆、餐饮、娱乐、出租业的经营者。他们在提供有关的服务时，是否就第三人实施的侵权行为对那些接受自己服务的顾客承担侵权责任？我国传统法律均持否定的态度。 因此，从事住宿、餐饮、娱乐、金融或运输服务的人，在第三人实施侵权行为并导致自己的顾客遭受人身或财产损失时，不对他们承担赔偿责任。这样，原告不得对提供公共服务活动的经营者提出侵权诉讼，因为，他们只能向实施侵权行为的人提起侵权诉讼。在整个２０世纪，我国法律均采取此种理论，否认提供公共服务活动的经营者的被告资格。到了21世纪，我国司法判例借鉴两大法系国家的法律，确定提供公共服务的人所承担的侵权责任，因此，他们有作为被告的侵权责任资格。 （四）专业人士的被告资格 专业人士在提供专业服务时，如果因为过失而导致委托人或委托人以外的某些第三人遭受损失，应当对委托人或第三人承担责任，因此，专业人士原则上具有作为侵权被告的资格。在例外的情况下，某些专业人士在某些情况下享有豁免（immunity）的特权，不具有作为被告的资格。例如，根据英国有关律师法的规定，律师无须就其在法庭上从事的行为承担责任；某些在出庭之前完成的工作，如果同律师在法庭内完成的工作有关系，律师亦不承担责任。此外，根据英国有关司法判例的精神，专家就其专家作证的行为不承担责任。目前，我国法律还没有这方面的规定。为了鼓励律师在法庭上充分陈述自己的意见，鼓励专家在专业侵权诉讼中发挥更大的作用，我国法律应当借鉴此种规定，认为律师不就其在法庭上的行为对他人承担责任，专家不就其专家证据所带来的损失对他人承担责任。 （五）私法人的机关成员或其他工作人员的被告资格 在我国，私法人主要是指企业法人和公司。无论是企业法人还是公司，均无法亲自对外实施某种行为，而必须依赖某些自然人来代表法人从事此种活动。在民法或公司法上，人们将代表企业法人或公司对外从事活动的人称之为法定代表人和其他工作人员。其中法定代表人实际上就是私法人的机关。 私法人的机关或其他工作人员在对外代表私法人实施侵权行为时，私法人的机关成员或其他工作人员是否应就此侵权行为承担赔偿责任？我国司法判例和学说均持否定意见，因为他们认为，根据我国民法通则第４３条的规定，此种责任仅能由私法人承担，私法人的机关成员或其他工作人员不具有作为侵权被告的资格。实际上，此种学说是错误的，当私法人的机关或其他人员代表私法人实施侵权行为时，私法人应承担侵权责任，其机关成员或其他工作人员个人亦应承担侵权责任，这样，他们同样具有作为侵权被告的资格。 九、公共政策被用来作为阻却侵权责任产生的具体情形（三）：不被认可的损害方式 （一）法律的一般规则 当你走在大街上，发现有人正在偷窃他人的财产时，如果你没有警告受害人，导致受害人的钱财被偷走，你是否要对受害人遭受的损害承担侵权责任？当你看见一个人从你自己乘坐的船上掉到海里，正在拼命呼救时，你完全可以伸出自己的双手援救他但是没有伸出援救之手，最后该人死亡，你是否要就其死亡引起的损害对死亡者的继承人承担侵权责任？同样，当你是一个警察，在下班后与自己的家人一起散步时，发现有人正在殴打他人，你没有对他人进行救助，你是否要就他人遭受的损害承担侵权责任？在现代社会，法律认为你在这些情况下无须对遭受损害的人承担侵权损害赔偿责任，即便他人遭受的损害的确是因为你的行为导致的。在现代侵权法上，人们将这些侵权案件看作因为作为义务产生的侵权案件。 在侵权法上，被告实施侵权行为的主要方式有两种即作为行为和不作为行为。所谓作为行为是指被告积极从事某种活动，并因此而导致原告遭受损害。所谓不作为行为是指被告不从事某种行为并因为自己的不作为而导致原告遭受损害。在侵权法上，人们将通过作为行为实施的侵权称之为作为过错，将通过不作为行为实施的侵权行为称之为不作为过错。作为过错违反的义务是消极不作为义务，而不作为过错违反的义务是作为义务。 在侵权法上，人们要讨论这样的问题：人们是否应像他们对作为过错承担侵权责任那样对不作为过错承担责任？在当今社会，虽然法国民法典第１３８２条表面上认可了人们应当像他们对作为过错承担责任那样对不作为过错承担责任，但实际上，法国司法实践从来就没有确立一般意义上的不作为过错侵权责任制度，而只在具体的、特殊的案件中才责令被告就其不作为过错承担责任。其它两大法系国家的法律均认为，被告就其不作为过错承担侵权责任，只在契约或法律有特别规定的时候才实行，如果当事人之间不存在契约或没有法律做出明确的要求，法律不会责令被告就其不作为行为导致的损害对原告承担侵权责任。这就是不作为不承担侵权责任的原则。 在侵权法上，虽然法律要求被告在对原告承担侵权责任时应当具有过失行为，要求被告的过失同原告遭受的损害之间存在因果关系，但是，即便被告的行为的确被认为是过失行为并且其过失行为被认为同原告遭受的损害之间存在因果关系，法律也未必一定要责令被告对原告承担侵权责任，因为，被告是否对原告承担侵权责任，还要看被告在行为时是否要对原告承担义务。如果他们在行为时不对原告承担民事义务，则他们不对原告承担责任；否则，应当承担侵权责任。被告是否对原告承担民事义务，由法官自由裁量，此时，法官要考虑公共政策。 美国《侵权法复述（第三版）》明确规定了这样的原则。该复述第7条规定，即便被告的行为可以根据复述第3条被看作过失行为并且该过失行为同原告的有形损害之间存在法律上的因果关系，被告也不用对原告遭受的损害承担侵权责任，如果法官认定被告或者一般或者在特定的过失请求中不对原告承担任何义务的话；决定被告是否对原告承担义务的问题是一个非同寻常的问题，由法官考虑特殊的原则问题或者公共政策问题，这些特殊的原则或者公共政策证明被告不应当对原告承担责任。 一般情况下，被告对原告承担的民事义务为不作为义务，诸如不侵害他人财产的义务，不破坏他人家庭和夫妻关系的义务，例外的情况下则承担作为义务，诸如保护义务，警告义务，控制义务等。在考虑被告是否对原告承担作为义务时，法官要考虑公共政策问题，当公共政策认为法律不应当强加被告以作为义务时，法官不会责令被告对原告承担侵权责任，否则，法官会责令被告对原告承担侵权责任。可见，在决定被告是否对原告承担作为义务时，法律要考虑公共政策因素。 美国《侵权法复述（第三版）》第38条规定对这样的原则做出了明确规定，该条规定，法官可以基于该复述第3条规定的原则或者公共政策而决定该复述第40至45条规定的作为义务存在或者不存在。法律之所以不责令被告就其不作为过错对原告承担责任，其原因多种多样，包括历史传统、因果关系确定困难、道德上的考虑以及自由主义哲学的要求等。在现代侵权法中，法律在讨论行为人承担的作为义务时，主要面临三个方面的问题：其一，作为义务在什么情况下产生；其二，作为义务的具体形式有哪些；其三，作为义务对谁承担。为了推动我国侵权法的制定，笔者拟对这些问题做出探讨。 （二）作为义务和不作为义务的区分原则 为什么法律在上述情况下不会责令你对他人因为自己的行为引起的损害承担侵权责任？这是因为，虽然你的行为同他人损害之间存在因果关系，但是，你的行为仅仅是不作为行为而非作为行为，你的不作为行为不被看作过失行为，因此，无须对他人承担过失侵权责任。在法律上，过失被认为是对某种注意义务的违反，因此，在确定行为人是否要对他人承担过失侵权责任之前，法律应当首先确定行为人是否对他人承担某种注意义务：如果行为人不对他人承担注意义务，他们当然不对他人承担过失侵权责任，因为，根据侵权法的一般理论，过失侵权责任应当建立在行为人对他人承担注意义务的基础上；即便行为人对他人承担某种注意义务，如果他们在行为时已经尽到了所要求的合理注意义务，他们也不对他人承担侵权责任，因为过失侵权责任并非建立在损害结果的基础上，而是建立在行为人的过失行为的基础上。 在侵权法中，行为人是否同等承担作为义务和不作为义务？在古代社会、近现代社会和当代社会，各国法律都明确区别作为义务和不作为义务，认为，行为人应当广泛承担不作为义务，当他们违反自己对他人承担的不作为义务并因此引起他人损害时，行为人应当就自己违反作为义务的行为对他人承担侵权责任。 因此，行为人应当对他人承担不伤害他人人身的不作为义务，如果他们违反这一义务，积极实施伤害行为，他们应当承担侵权损害赔偿责任。行为人应当承担不剥夺他人生命的不作为义务，不应当采取积极行为杀害他人，如果他们违法这一义务，积极实施杀害行为并导致他人死亡，他们应当对死亡者的继承人承担侵权损害赔偿责任。行为人应当承担不将他人财产处分的不作为义务，如果他们没有预先获得物权人的同意的话；如果他们违反这一义务，擅自将他人财产出卖给他人，他们应当对物权人承担侵权损害赔偿责任。 行为人是否要像他们承担不作为义务那样对他人承担一般意义上的作为义务？无论是古代社会、近现代社会还是当代社会，法律都认为，行为人不像他们对他人承担一般意义上的不作为义务那样对他人承担一般意义上的作为义务，他们仅仅在有限的情况下对有限的人承担有限的作为义务，因此，仅仅就有限的作为义务引起的损害对他人承担侵权责任，如果他们在履行自己有限的作为义务方面存在过失的话。在上述几种情况下，由于行为人不对他人承担作为义务，因此，即便他人的确是因为自己的行为遭受了损害，法律也不会责令行为人对他人承担侵权责任。在侵权法中，人们将行为人违反作为义务的行为称为不作为过失行为，也称为不作为行为。行为人只要不对他人承担作为义务，则当行为人的不作为行为引起他人损害时，行为人不就自己的不作为行为引起的损害对他人承担侵权责任，这就是侵权法上的不作为行为不承担侵权责任的原则。 法律为什么要区分作为义务和不作为义务？其原因有三： 首先，侵权法和合同法二分法得到维持的要求。无论是古代债法、近现代债法还是当代债法都将债法一分为二，认为债法分为侵权法和合同法，两种债法调整的范围是不同的。合同法主要调整行为人承担的作为义务，而侵权法主要调整行为人承担的不作为义务。如果认为侵权法也调整行为人承担的作为义务，则侵权法和合同法调整的范围将构成重叠，二分法的债法将失去了存在的依据。 的确，在很多时候，合同法主要调整行为人承担的作为义务。在买卖合同中，出卖人承担的义务主要是作为义务，诸如交付标的物的义务，转移财产所有权的义务，瑕疵担保义务等。在服务合同中，行为人承担的义务主要是作为义务，行为人要对其客人或者顾客提供各种具体的服务。在建筑工程合同中，承揽人承担的主要义务是作为义务，将建筑建设好，交付合格的建筑物给所有权人。 总之，大多数合同规定的义务是作为义务，仅有少数合同规定的义务是不作为义务。而侵权法刚好相反。行为人在大多数情况下承担的义务是不作为义务。他们不得毁损他人的名誉，不得散布谣言，使他人遭受精神上的损害。他们不得侵害他人动产和不动产，不得擅自使用、占有他人动产或者不动产。他们不得恶意串通，实施共谋行为。他们不得从事不当竞争，损害对手的经济利益。行为人在这些情况下承担的义务都是不作为义务。 在原告的人身或财产遭受他人侵权行为或犯罪行为损害的时候，人们往往希望旁观者能够采取措施，或者拔打报警电话，或者同犯罪行为人作斗争，以阻止侵权行为人或犯罪行为人继续对原告实施侵权行为，使原告的损害停止或者减少到最低限度。这是整个社会所期待的。但是，此种愿望仅仅是一种道德上的要求，而不是法律上的规定。 因此，当原告的生命或财产遭受他人侵权行为或犯罪行为损害时，如果行为人能够积极采取措施确保原告的利益免受他人侵权行为或犯罪行为侵害，道德会认为此人品行良好，具有舍己救人的高尚品质；反之，如果行为人见死不救，遇难避开，使原告的人身或财产遭受他人侵权行为或者犯罪行为的危害，道德会强烈谴责此人，认为该行为人品质恶劣，道德败坏。但是，行为人并不因为其没有救助他人而要对受害人的损害承担赔偿责任。 法律之所以不愿意将此种道德性规范上升到法律规范，是因为法律规范通常是消极性规范而非积极性规范，其规定的内容是如果人们滥作为将要产生什么样的法律后果，法律很少会规定，如果行为人不作为，会产生什么样的法律后果。法律规范之所以是消极规范，仅仅规定滥作为会产生什么后果，是因为如果被告滥作为，他们可能会使原告处于一种危险的境地，因此，应当承担注意义务，而如果被告根本没有做出某种行为，则他们很少会使原告处于某种危险的境地，因此，也很难让他们对原告承担安全保障义务，他们在欠缺不作为时，只是没有将某种利益授予给原告，原告不能通过法律手段强迫别人将某种利益授予给自己。最后，因果关系方面的原因。 在侵权法上，原告要起诉被告，要求被告就其过错行为导致的损害对自己承担侵权责任，原告必须证明，自己的损害同被告的过错行为之间有因果关系，自己的损害是被告过错行为的结果，被告的过错行为是自己遭受损害的原因。在第三人对原告实施侵权行为或犯罪行为并因此使原告遭受人身或财产损害的时候，原告遭受的损害同第三人的侵权行为或者犯罪行为之间有因果关系，原告应当起诉对自己实施侵权行为或者犯罪行为的第三人，如果第三人身份不明或无承担侵权责任的经济能力，原告应当自认倒霉，他们不得请求实施侵权行为或犯罪行为以外的被告承担侵权责任。 因为这种原因，早期的司法判例认为，如果被告以外的第三人实施侵权行为或者犯罪行为，则该种犯罪行为割断了被告的过失行为与原告的损害之间的因果关系，使被告免除了就自己的过失行为对原告承担侵权责任。在20世纪50年代末期，司法判例还是坚持这样的规则，认为被告的行为同原告的损害之间不存在因果关系，因此，被告不对原告承担侵权责任。 在Yania v. Bigan一案中，作为被告的Bigan 与Yania一起站在水很深的沟边。Yania突然跳入水中并淹死。Yania的妻子向法院起诉，要求Bigan对Yania的死亡承担部分侵权责任，因为，她认为，Bigan没有采取合理的措施救助其丈夫，导致其丈夫淹死。法官否定了原告的主张，认为被告不用对原告承担侵权责任。法官指出：“十分明显，死亡者因为自己的不谨慎而使自己跳入渠中，是此种事件剥夺了死者的生命。被告不应当就该种事故导致的损害后果承担责任……死者自愿将自己置于危险中，他的死亡是他自己行为导致的……他自己过失行为的后果必须由他自己承担，而不能由被告承担。”在当代，我国司法判例和两大法系国家的司法判例有时仍然以此种理由作为否定行为人就第三人的侵权行为或者犯罪行为承担侵权责任的根据。 （三）作为义务面临的主要问题 1、作为义务产生的根据是什么 行为人在什么情况下对他人承担作为义务？在现代社会，各国法律基本上没有做出详细说明，行为人是否对他人承担作为义务，往往由法官通过具体的案件来做出说明。在法国，虽然法国民法典表面上将作为过错和不作为过错都看作行为人承担过错侵权责任的基础，但是，实际上基于公共政策的考虑，法国民法的规定并没有得到私法判例的遵从。法官也仅仅是在具体案件中对行为人是否对他人承担作为义务做出说明。 在美国，行为人在什么情况下对他人承担作为义务，实际上也是由司法判例做出回答，美国司法判例在众多的案件中责令行为人就其不作为行为引起的损害对他人承担侵权责任。美国律师协会总结美国司法判例的经验，在《侵权法复述（第三版）》中做出明确说明。根据《侵权法复述》的规定，行为人承担的作为义务可以因为多种原因产生，包括因为特殊关系产生的作为义务，因为自己的行为产生的作为义务，因为职责的自愿承担产生的作为义务，因为制定法的规定产生的作为义务。 在我国，行为人什么情况下承担作为义务，民法通则没有明确规定，司法判例也仅仅在某些具体案件中做出了说明。为了给司法判例提供清楚的指引，为了给学说提供可讨论的题材，为了给立法机关提供理论上的指导，我们一方面要及时总结我国司法判例累积的经验，一方面要借鉴其他国家的成功经验，对作为义务产生的根据做出明确的说明。 笔者认为，作为义务产生的根据包括：因为合同规定产生的作为义务，因为制定法的规定产生的作为义务，因为非制定法的规定产生的作为义务，因为无因管理行为产生的作为义务，因为自己先前的行为产生的作为义务。 （1）因为合同产生的作为义务。如果合同当事人同他人订立合同，规定自己为他人的利益的从事某种积极的行为，则该种合同规定的债务即构成作为义务，诸如雇佣合同、技术开发合同、加工承揽合同中当事人承担的义务等。不过，因为合同产生的作为义务应当理解为合同明确规定的义务，不包括合同暗含的作为义务，否则，合同当事人承担的合同义务将大大超出他们真实意思表示的范围。我国学说任意解释暗含合同理论，认为安全保障义务作为合同当事人承担的附随义务是存在问题的，因为，在我国，所谓的附随义务实际上是法律规定的作为义务，应当由侵权法去规定。 （2）因为制定法规定产生的作为义务。如果某种制定法明确要求行为人承担作为义务，则行为人应当承担作为义务。例如。我国刑法规定，如果机动车司机撞伤行人，他们应当及时救助受害人。此时，积极救助义务即因为法律的规定而产生。如果制定法没有明确规定行为人是否承担作为义务，则应当由法官结合案件的实际情况和立法立法机关制定该制定法的宗旨来决定该制定法是否可以产生作为义务：如果法官认为，该种制定法规定的目的是为了保护社会公共利益，则行为人违反这样的制定法不产生侵权责任，因为，虽然这样的制定法规定了作为义务，但是，这些作为义务仅仅应当理解为公法上的作为义务而非私法上的作为义务，否则，行为人承担的责任将会蔓无限制；如果法官认为，该种制定法的目的是为了保护原告在内的私人利益，则该种制定法规定的作为义务应当看作私法上的作为义务而非公法上的作为义务。 （3）非制定法规定的作为义务。虽然制定法没有规定，但是在某些特殊情况下，行为人基于道德的、习惯等原因要承担作为义务。在没有制定法规定的情况下，行为人究竟是否要对他人承担作为义务，其判断根据多种多样，主要包括合理预见性理论和特殊关系理论。根据可预见性理论，如果行为人可以合理预见他人将会遭受自己危险行为的影响，他们应当承担作为义务，要采取积极措施，防止该种危险的发生，否则，可能要承担侵权责任；根据特殊关系理论，如果行为人和他人之间存在特殊关系，诸如恋爱关系，师生关系，则当一方存在某种危险时，另一方应当承担作为义务，例如，当男女双方在河边散步时，如果第三人对女方实施犯罪行为，该男方应当采取行动加以救助。 （4）因为无因管理行为产生的作为义务。行为人在没有合同义务或者法定义务的情况下基于自愿对他人为某种管理行为，他们在实施管理行为时，要承担两种形式的作为义务即继续管理的作为义务，采取适当管理方法和管理手段的作为义务，否则，应当承担侵权责任。 （5）对因为自己的行为受到伤害的人的作为义务。如果受害人是因为自己的行为受到伤害，受害人因为此种伤害无法保护自己的人身安全，行为人即应采取行动，保护好受害人遭受更进一步的伤害，否则，应当承担侵权责任。 2、作为义务的具体类型有哪些 一旦确定了行为人在什么情况下承担作为义务，法律还要确定行为人承担的作为义务有哪些类型。只有确定行为人承担的作为义务的类型，法官才能确定行为人是否违反所承担的作为义务，是否要承担侵权责任。因此，作为义务的类型化也是作为义务面临的重要问题。关于作为义务的类型，学说和司法判例都没有详细的说明。因此，我们要总结我国司法判例的经验，要借鉴其他国家的成功经验，对作为义务的种类做出说明。笔者认为，作为义务包括：保护义务，控制义务，警告义务，检查和发现义务以及救助义务等。 （1）保护义务。在某些情况下，行为人承担的作为义务要求行为人采取措施，保护好他人的利益，此时，行为人应当采取保护措施，防止他人利益遭受损害，这就是保护义务。例如，银行、饭店、宾馆等公共服务机构应当采取合理的措施，保护顾客的人身安全和财产安全，确保其设施、设备具有不危急顾客人身和财产安全的地方，确保第三人不对自己的客人实施侵权行为或者犯罪行为，否则，要承担侵权责任。 （2）控制义务。在某些情况下，法律要求物或者环境的所有权人或者占有权人控制好自己的物或者环境，要采取积极措施预防其物或者环境对他人造成损害；如果物或者环境的所有权人或者占有权人在控制自己物或者环境方面没有尽到合理注意义务，使其他人遭受人身损害或者财产损害，则物的所有权人或者占有权人应当就其物或者环境引起的损害对他人承担侵权责任。这就是对物或者环境的控制义务。在某些情况下，行为人承担的作为义务要求行为人采取措施，控制好与自己有关系的某些人，防止他们对第三人实施侵权行为或者犯罪行为；如果行为人没有控制好他人的行为，导致他人对第三人实施侵权行为或者犯罪行为，行为人应当对第三人承担法律责任。这就是对人的控制义务。 （3）警告义务。在某些情况下，行为人承担的作为义务要求行为人对他人予以警告，让他人能够知道所存在的危险，如果行为人没有做出此种警告行为，导致他人遭受危害，行为人应当承担责任，这就是危险的警告义务。例如，饭店的地板过滑，容易让客人摔交，饭店应当对客人做出明示的警告。警告义务仅仅在行为人实际知道或者有理由知道知道所存在的损害危险时才承担。如果行为人本人不知道某种损害危险的存在，则他们不应当承担警告义务。 例如，产品的生产商知道自己的高压锅存在压力过大的危险，因此，他们在产生高压锅时，会在高压锅上留下出气孔，由于该出气孔存在损害使用者的危险，因此，高压锅的生产商应当承担警告义务，让使用者在使用高压锅时当心该出气孔。所谓实际知道，是指行为人在事实上了解所存在的损害危险。所谓有理由知道，是指被告的物件或者财产存在某种损害危险，当受害人遭受此种损害后通过一定的方式将其物件或者财产的损害危险告诉或者通知行为人或者有证据证明行为人已经通过其他方式知道自己物或者财产的危害性。一旦行为人得到此种通知或者了解了有关损害事实，则他们应当承担警告义务。如果他们已经知道或者有理由知道自己的物或者财产存在不合理的损害危险，则他们应当承担合理的注意义务，将此种危险予以警告，让社会公众或者原告等当心所存在的危险；如果应当承担警告义务而没有承担警告义务，则应当对其危险引起的损害承担侵权责任。 （4）检查和发现义务。所谓检查和发现义务，是指行为人应当采取措施，看看自己的物或者财产是否存在自己不知道会引起他人损害的危险；如果通过检查，发现自己的物或者财产存在可能危及他人人身或者财产损害的危险，则他们应当采取合理的措施，防止他人遭受自己物或者财产的损害。否则，应当对他人承担侵权损害赔偿责任。检查和发现义务仅仅针对行为人不知道的损害危险而言。 如果行为人物或者财产存在的损害危险是行为人已经知道的，则他们不承担此种义务；只有在行为人自己不知道自己的物或者财产存在损害危险时，行为人才可能要承担危险的检查和发现义务。例如，被告的树木可能已经被蛀虫所腐蚀，可能会倒塌并因此伤害他人。被告不知道自己的树木所存在的此种状态。此时，如果法官要责令被告就其树木倒塌引起的损害对他人承担侵权责任的话，法官首先要确定被告是否要对原告承担检查和发现树木的危险状态的义务。 （5）救助义务。所谓救助义务，是指行为人应当对他人提供帮助、援助，以使他人能够摆脱所面临的危险、困境，避免遭受人身损害。在现代侵权法中，行为人仅仅对某些人遭受的某些损害危险承担救助义务，不对所有的人在所有情况下遭受的损害危险承担救助义务。 首先，行为人仅仅对同自己有某种合同关系或者其他特殊关系的人承担救助义务，不对同自己没有任何特殊关系的人承担救助义务。其次，行为人仅仅在与自己有特殊关系的人遭受的人身损害承担救助义务，不对他们遭受的财产损害承担救助义务。最后，行为人仅仅在他人处于无助状态时才承担救助义务，如果他人可以通过自己的努力摆脱困境，则行为人也不他人承担救助义务。只有在他人人身已经遭受并且还在遭受或者有可能遭受重大损害危险，他人由无法通过自己的能力来摆脱危险时，行为人才对他人承担救助义务。 3、作为义务对谁承担 无义务即无责任。即便原告的损害的确是因为被告的行为导致的，被告未必一定要就原告的损害对其承担侵权损害赔偿责任。如果被告要对原告承担侵权责任，被告必须首先对原告承担某种注意义务并且被告已经违反了所承担的注意义务。如果被告不对原告承担某种注意义务，则即便他们的行为导致原告遭受损害，他们也不对原告承担侵权责任；例如，作为学校的教师，他们在上课的时候仅仅对自己的学生承担注意义务，不对擅自来听课的人承担注意义务。 因此，当一个没有获得学校或者有关老师同意就进入其教室上课的人而言，学校不承担保护义务，当教室的天花板掉落下来伤害他们时，他们无权要求学校对他们承担侵权责任，因为，学校仅仅同自己的学生有特殊关系，同自己学生以外的人没有特殊关系，因此，他们仅仅就自己教室的天花板引起的损害对自己的学生承担保护义务，不就自己教室的天花板引起的损害对学生以外的人承担注意义务。 同时，即便行为人应当对他人承担某种义务，如果他们在行为时没有违反所承担的注意义务，则当他人因为自己的行为遭受损害时，行为人也不承担侵权责任，除非法律规定在此种情况下，行为人应当对原告承担严格责任，因为，如果行为人的行为没有违反所承担的注意义务，则他们的行为不构成过失。只有行为人违反所承担的注意义务，他们才对他人承担侵权责任。 基于公共政策的考虑，法律长期以来都将物的安全保障义务看作一种有限义务(limited duty)，此种有限义务的理论认为，当物权人在控制自己的物件或者环境方面没有尽到合理的注意义务时，他们并非一定要对遭受物件损害的人承担过失侵权责任，物权人是否最终对受害人承担侵权责任往往并不取决于物权人在控制物件方面是否存在过失，而取决于受害人在遭受物件损害时的身份类型： 如果受害人是合法进入者，则物权人将对他们承担合理的注意义务，因为法律认为，合法进入者进入物权人的不动产之内或者之上或者会给物权人带来经济上的利益或者至少会带来潜在的经济利益或者是物权人可以合理预见将会遭受其物件或者环境损害的人； 如果受害人是非法进入者，则物权人原则上不对他们承担任何注意义务，因为法律认为，非法进入者进入他人不动产之内或者之上的行为是非法行为，构成侵权行为；在例外的情况下，诸如在非法进入者是年龄很小的未成年人时，法律才责令行为人对非法进入者承担合理的注意义务。既然行为人要对合法进入者承担合理的注意义务，则他们在行为时，不仅要就自己知道的危险对合法进入者承担危险的警告义务、防范义务，而且还要就自己不知道的危险对合法进入者承担危险的检查和发现义务，否则，行为人即要对合法进入者承担侵权责任。 法官在确定被告行为人承担的侵权责任时，既要考虑被告行为的合理性，也要考虑受害人行为的合理性质，如果受害人在进入被告不动产之内或者之上后所做出的行为不存在过失，则被告要对原告承担完全的侵权责任；如果受害人在行为时存在过失，则法官要根据过失相抵的规则责令原告与被告各自根据自己过失的大小承担侵权责任。 可见，过失相抵的规则只在进入者是合法进入者的时候才适用。因为行为人原则上不对非法进入者承担合理注意义务，因此，当非法进入者进入他人不动产之内或者之上时，行为人不就自己不动产之内或者之上存在的物件或者环境引起的损害对非法进入者承担侵权责任；非法进入者应当对自己的非法进入行为责任自负、风险自担，他们无权要求行为人对自己的行为承担侵权损害赔偿责任。 因为这个原因，法官在处理非法进入者要求行为人承担侵权责任的案件时，无须就被告行为人在控制自己的不动产方面是否存在过失做出判断，一旦发现被告是非法进入者，既应当驳回他们的诉讼请求。因为法官在非法进入的场合无须审查被告行为的合理性，因此，法官在非法进入的场合并无适用过失相抵规则的必要。在例外情况下，如果非法进入者是年龄较小的未成年人，则法官在确定被告承担的侵权责任时，应当考虑被告行为人行为的合理性，如果法官认为，被告行为人在控制自己不动产方面存在问题，则法官可以适用过失相抵规则。 法律之所以责令物权人承担上述有限义务，是为了保护物权人对自己享有物权的自由行使，使他们能够完全按照自己的方式行使物的使用权，无须因为担心对他人承担侵权责任而放弃自己对物权的充分享有。鉴于物的安全保障义务的有限性，法律认为，物权人违反有限义务承担的侵权责任虽然是一种过失责任，但是，此种责任是一种特殊的过失责任，不适用一般过失侵权责任的基本原则。 十、公共政策被用来作为阻却侵权责任产生的具体情形（四）：不被认可的损害类型 在侵权法上，侵权行为所导致的损害可以作多种分类，其中包括所谓的纯经济损失，此种经济损失不是因为原告的有形财产损害所产生的，不以原告的财产损害作为前提。原告因为他人的侵权行为而遭受纯经济损失，是否有权请求实施侵权行为的被告对自己遭受的纯经济损失承担责任？两大法系国家的法律普遍认为，原告无此种请求权，因为被告不用对原告承担责任。 两大法系国家的侵权法之所以不对原告遭受的纯经济损失提供保护，其原因多种多样，主要包括：契约和侵权保护方法的适当区分与维持，诉讼泛滥的担忧，经济利益与财产性利益的传统区别的影响，被告行为的可责难性与其责任范围的不对称性，法律确定性的需要以及保险因素的影响等，其中最主要的理由是诉讼泛滥的担忧，这就是，一旦允许原告要求被告对其遭受的纯经济损失承担侵权责任，则被告可能承担的责任范围极大，其数额可能漫无限制。“在对人身或财产造成的有形损失的情况下，确定被告侵权责任限制的任务因为有形损害法的作用而得到减缓，虽然并没有排除……有形侵权造成的损害赔偿数额……可以通过其本身对此加以限制……有形损害法对经济损失并没有规定同样的限制。经济关系是十分紧密地联系在一起的，因此，其中一种关系的破坏将会产生非常广泛的后果。更有甚者，一个人对另一个人所施加的经济损害，在没有其他力量干预的情况下也会引起连锁反映。法院在处理纯经济损失的案件时会面临被告所承担的潜在法律责任极其巨大的问题……。” |
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