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导读：上海市高级人民法院自2013年以来陆续发布了参考性案例（截止2015年底，共发布30个案例，其中刑事案例7例）。这些案例通过严格的审核程序，具有较强的权威性，对于创新审判业务指导方式、统一裁判尺度、提高司法水平、加强法制教育具有重要意义。本期推送其中刑事案例部分，共七个案例。（注：1.副标题为编者添加；2.第22、23号案例文本不完整，欢迎补充） 目 录 参考性案例1号：万某妨害作证案——为逃避法定或约定债务，指使他人虚构事实、伪造证据向法院提起诉讼行为如何定性？ 参考性案例9号：焦华昆等收买、非法提供信用卡信息案——窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪认定标准 参考性案例11号：吴小莉贪污案——国有公司转制过程中，隐匿公司名下房产并实际控制，但未办理产权转移登记行为如何认定 参考性案例12号：张纪伟、金鑫危险驾驶案——如何理解危险驾驶罪中追逐竞驶及情节严重 参考性案例13号：张以伟、张树华、张海东盗窃案——盗取软件正版证明标签行为如何定性？ 参考性案例22号：王亨庆等贪污案——动迁户与动迁公司项目经理相勾结，通过虚增动迁房屋面积，骗取动迁安置资金的行为如何定性 参考性案例23号：上海渔泰贸易有限公司、邵暮平走私普通货物案——单位在经营合法业务活动中使用了犯罪手段的，不属于“以实施犯罪为主要活动的”情形 参考性案例1号：万某妨害作证案——为逃避法定或约定债务，指使他人虚构事实、伪造证据向法院提起诉讼行为如何定性？关键词： 虚假诉讼 指使他人作伪证 妨害作证罪 裁判要点： 被告人为逃避履行法定或约定的义务，与他人恶意串通，采取虚构事实、伪造证据等方式向法院提起诉讼，骗取法院法律文书的，可就被告人指使他人作伪证的行为以妨害作证罪定罪量刑。 基本案情： 被告人万某在明知周某以万某、张某为被告，已提起民间借贷诉讼的情况下，为逃避该诉讼可能产生的还款义务，虚构万某向韩某（另案处理）借款人民币300万元的事实，指使韩某伪造借据并指使韩某于2009年11月以原告身份对其提起民事诉讼。2010年1月13日，韩某与万某、张某在法院主持调解下，达成调解协议，并由法院出具民事调解书。2010年6月12日，周某与万某、张某民间借贷纠纷一案由上海市浦东新区人民法院作出判决，万某、张某被判令连带赔偿周某借款人民币1,670,000元及相应利息。2011年5月10日，公安机关根据举报将被告人万某抓获归案。 上海市浦东新区人民法院查实韩某诉万某、张某民间借贷纠纷案系虚假诉讼后，遂于2011年7月启动再审程序。在再审诉讼中，韩某向上海市浦东新区人民法院提交撤诉申请，万某亦无异议。据此，上海市浦东新区人民法院依法作出民事裁定书，撤销原民事调解书并准许韩某撤诉。 公诉机关控诉称：万某为逃避履行偿还借款的义务，指使韩某伪造借据并指使韩某向人民法院提起虚假诉讼，致使人民法院根据韩某、万某等提交的虚假材料出具了民事调解书，进而使人民法院在发现真实情况后又启动再审程序予以纠正，万某的行为客观上已经影响了人民法院的正常诉讼活动，且主观恶性较强，情节严重，故应对其以妨害作证罪定罪量刑。 被告人万某的辩护人辩称：对起诉书指控被告人犯罪的事实没有异议，但对起诉书指控的罪名、情节有异议。被告人万某既没有使用暴力也没有使用威胁等手段胁迫韩某作出虚假的诉讼陈述，其行为尚未达到情节严重的程度；且韩某在虚假诉讼中是以原告的身份而不是证人身份参与诉讼，不符合刑法第三零七条第一款的规定，故应根据刑法第三十七条规定免予刑事处罚。 裁判结果： 上海市黄浦区人民法院于2011年10月19日以（2011）卢刑初字第293号刑事判决，认定被告人万某犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年。判决后，被告人万某未提起上诉。 裁判理由： 法院生效裁判认为，被告人万某为逃避履行偿还借款的义务，虚构借款事实，并指使韩某以万某等为被告向法院提起诉讼，骗取法院出具民事调解书。尽管刑法并未设置“虚假诉讼罪”，但被告人万某采取的虚假诉讼行为已触犯刑律，应当以妨害作证罪追究其刑事责任。虽然对妨害作证罪情节严重的认定目前尚无明确的司法解释，但是判断万某的犯罪行为是否构成情节严重的情形，应当根据通行的刑法理论和审判经验作出综合判断。法院经过对本案案情的反复考量与权衡后认为，从万某逃避履行偿还借款义务的主观故意、公然欺瞒法院并骗取法院法律文书的客观行为以及干扰法院正常审判秩序的社会后果等角度来看，万某的犯罪情节实属严重，应在三年至七年幅度内处以刑罚。 关于辩护人提出的韩某在虚假诉讼中是原告身份，被告人的行为不符合《刑法》第三百零七条第一款中“指使他人作伪证”情形的辩护意见。法院认为，该条款中“他人”的概念不限于证人，还应当包括其他所有在案件审理过程中可以提出证据或提供审判辅助的人，如当事人、鉴定人、公证人、翻译人员等。他们可以向法庭提出陈述、鉴定结论、公证书等证据，相应地也可以成为被行为人“指使”作伪证的对象。在本案中，被告人万某为了逃避其应当承担的还款义务，指使韩某向法院提起诉讼并作虚假陈述，完全符合妨害作证罪中“指使他人作伪证”的情形。 关于辩护人提出的被告人万某指使他人作伪证的手段与刑法规定不同的辩护意见。法院认为，被告人万某唆使韩某提起虚假诉讼的“指使”行为，符合《刑法》第三百零七条第一款规定的“以暴力、威胁、贿买等方式”中所包含的客观要件。尽管刑法仅列举了“暴力、威胁、贿买”三种指使他人作伪证的方式，但并不限于此。行为人通过其它积极的作为指使他人作伪证的方式也应属此列。如被指使的人碍于情面、出于哥们义气等为行为人作伪证的，其实际效果与上述三种方式基本无异，符合刑法对妨害作证罪中行为人行为方式的客观评价。 综上所述，被告人万某为逃避其应承担的还款义务，指使他人作伪证，妨害法院正常的诉讼活动，其行为已构成妨害作证罪，应当被追究刑事责任。
参考性案例9号：焦华昆等收买、非法提供信用卡信息案——窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪认定标准关键词： 信用卡信息资料 有效性 认证标准 裁判要点： 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，有证据证明足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的，以窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪定罪量刑。 基本案情： 2011年1月，被告人焦华昆从境外网站购买境外信用卡磁条信息资料后加价出售给李延辉。经VISA国际组织上海办事处鉴定，其中4条信用卡磁条信息系有效的VISA信用卡信息，据此可以产生出VISA信用卡。2011年3月至4月间，被告人周继轮从境外网站购买境外信用卡磁条信息资料后加价出售给李延辉等人。经VISA国际组织上海办事处鉴定，其中3条信用卡磁条信息系有效的VISA信用卡信息，据此可以产生出VISA信用卡。2011年4月17日，被告人焦华昆在河南省被公安人员抓获。同年4月21日，被告人周继轮在浙江省被公安人员抓获。 公诉机关指控：焦华昆从境外网站购买境外信用卡信息资料后，将不少于5条的信用卡信息资料加价出售给李延辉；被告人周继轮从境外网站购买境外信用卡信息资料后，将10余条的信用卡信息资料加价出售给李延辉等人。两人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二款之规定，应当以收买、非法提供信用卡信息罪追究其刑事责任。 被告人焦华昆辩称，其出售给李延辉5条信用卡信息资料中有2条信息出现过挂失和销卡，是无效信息。 被告人周继轮辩称，其出售给李延辉的10余条信用卡信息资料中有部分是无效信息；其辩护人认为周继轮出售的信用卡信息有重复出售情况，作案时间短，未造成重大危害，且到案后认罪态度较好，建议对其从轻处罚。 裁判结果： 上海市徐汇区人民法院于2012年2月2日以（2011）徐刑初字第902号刑事判决书，认定被告人焦华昆犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；认定被告人周继轮犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。一审判决后，被告人焦华昆不服提起上诉。上海市第一中级人民法院于2012年3月7日以（2012）沪一中刑终字第181号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。 裁判理由： 法院判决认为，被告人焦坤华、周继伦分别从境外网站购买信用卡信息资料并将该信用卡信息资料加价销售给他人，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，两被告人人的行为均已构成收买、非法提供信用卡信息罪。两被告人从境外网站购买的境外信用卡磁条信息资料涉及VISA信用卡，公安机关将查获的焦华坤从境外网站购买的5条信用卡磁条信息、周继伦从境外网站购买的10条信用卡磁条信息向VISA国际组织上海办事处调查，该组织出具证明确认焦华坤从境外网站购买的4条信用卡磁条信息、周继伦从境外网站购买的3条信用卡磁条信息是有效VISA信用卡磁条信息，据此可以产生出VISA信用卡。上述证明经质证具有证据效力和证明力，依法应予确认。公诉机关指控两被告人分别犯收买、非法提供信用卡信息罪成立，但其中的部分磁条信息资料是否足以伪造可进行交易的信用卡的证据效力不足，法院不予认定。 根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一、二款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。据此，法院对两名被告人以收买、非法提供信用卡信息罪作出了相应的判决和裁定。
参考性案例11号：吴小莉贪污案——国有公司转制过程中，隐匿公司名下房产并实际控制，但未办理产权转移登记行为如何认定关键词： 刑事 贪污罪 未转移产权 贪污 实际控制 贪污数额计算 裁判要点： 1、国有公司转制过程中，隐匿公司名下房产，虽未办理产权转移登记，但由行为人实际控制的，不影响贪污的认定。2、隐匿国有公司债权，并将其转入个人持股的改制后公司（不存在国有股份）应以隐匿债权总额认定贪污数额。 基本案情： 1994年4月，上海市公用事业管理局出资100万元成立上海公欣工程建设监理公司（下称公欣监理），被告人吴小莉担任公司法定代表人、经理，全面负责公司经营管理工作。2008年10月，公欣监理转入国有上海交通建设管理有限公司管理（下称交建公司），并于同年12月更名为公欣公司，由徐某某担任法定代表人、董事长；吴小莉继续全面负责经营管理公司。 一、被告人吴小莉贪污4,012万余元的事实 2009年11月底，公欣公司经上级主管单位交建公司同意开始转制评估。期间，吴小莉利用职务便利，将公欣公司与上海市自来水市南有限公司等多家单位之间产生的项目监理费用应收款4,012万余元，隐匿于账外，不纳入评估范围，并向上级主管单位及审计、评估单位提供虚假的企业经营损益报表，致使公欣公司的价值被严重低估。2010年5月21日，公欣公司仅以143万余元的价格被整体转让给非国有的上海住远建设工程监理有限公司(下称住远公司)。吴小莉和公欣公司副总经理汪某某以个人名义持有转制后公司49%的股权并经住远公司授权，由吴小莉自主经营、独立核算、自负盈亏。 二、被告人吴小莉贪污231万余元的事实 2008年9月至2009年2月，被告人吴小莉利用职务便利，指使公司员工崔某、蒋某某、姚某将公司监理费收入通过与第三方签订虚假劳务合同的方式，转至普陀区以劳养武民兵服务部，形成帐外资金，并从中取现132万元分别以个人名义存入银行。 2007年初至2009年12月，被告人吴小莉指使姚某虚列职工工资，从公司账内套现 60.56万元，以姚某个人名义开立定期存单。在公欣公司转制过程中，吴小莉故意将上述132万元、60.56万元及另一张以蒋某某个人名义开设的，亦为账外资金形成的金额为108,362.85元的活期存折隐匿账外不纳入评估。2010年8、9月间，上海市审计局对公欣公司进行审计，吴小莉指使崔某等人将上述存单带回家中藏匿。其间，上述公款产生的利息共计66,024.99元亦被吴小莉等人共同私分。 2010年8月，公欣公司转制后，吴小莉还以预发奖金的名义，伙同汪某某、崔某等人从以劳养武账外资金中提现21.84万元予以私分，吴小莉分得8.4万元。 三、被告人吴小莉贪污公欣公司房屋价值414万余元的事实 1998年经上海市公用事业管理局同意将煤气公司营业所站点用房使用权无偿调拨给公欣监理使用，并更名至该公司名下。2003年7月16日，公欣监理通过与上海永理置业有限公司(以下简称“永理公司”)签订退租协议，退租上述房屋，由此获得2,471,430元的补偿款。同年8月6日，该笔补偿款由永理公司直接打入上海伟华房地产咨询有限公司，未入公欣监理账内。2004年2月19日，公欣监理用上述补偿款中的2,160,000元购买了位于上海市西康路618号20层D室的房屋(面积254.82平方米、权利人为公欣监理)。该房产权证由原公欣公司副总经理童某某保管，2007年童去世后，吴小莉等人将产证取回由自己保管至案发。2009年因公欣监理更名为公欣公司，吴小莉遂指使汪某某将产证权利人变更为公欣公司。2009年11月底至2010年5月，在公欣公司转制过程中，该套商品房被吴小莉隐匿于账外未纳入评估。在公司转制前后，该房历年来所产生的房租收益共计145,481.6元亦被吴小莉实际控制。经评估，在公欣公司转制评估基准日时，上述房屋价值为4,140,500元。 裁判结果：上海市第二中级人民法院于2012年6月5日作出（2012）沪二中刑初字第15号刑事判决，认定被告人吴小莉在国有企业转制过程中，贪污国有资产4,200余万元，但贪污公欣公司名下房产证据不足。被告人吴小莉犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元；违法所得予以追缴。宣判后，上海市人民检察院第二分院提出抗诉，被告人吴小莉提出上诉。上海市高级人民法院于2012年11月20日作出（2012）沪高刑终字第123号刑事判决，认为原判认定被告人吴小莉利用管理国有资产的职务便利，在国有企业经营管理及转制过程中贪污4,200余万元的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。同时，上诉人吴小莉，在国有企业转制过程中隐匿涉案房产的行为，依法应当一并以贪污罪论处。原判认为涉案房产权属仍归公欣公司，在案证据尚不足以认定该房屋被吴小莉非法占有，系认定事实有误，应予纠正。据此，判决维持上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑初字第15号刑事判决的第一项，即“被告人吴小莉犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元”；撤销第二项，即“违法所得予以追缴”改判为贪污犯罪违法所得钱款、房产等国有资产予以追缴，并发还国有资产权利人。 裁判理由： 法院生效裁判认为：关于被告人吴小莉是否贪污涉案房产的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的有关规定，受国有企业委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意隐匿公司、企业财产为行为人所实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以贪污犯罪既遂处理。可见，在刑事法律上对非法占有的认定以行为人对财物的实际控制为标准，注重评价行为客观上所具有的社会危害性，即对财物真正所有权人行使占有、使用、收益、处分权能的侵害，而非考察财物所有权是否在法律形式上发生了转移。换句话说，对房屋等不动产而言，民法上以行为人办理了产权变更登记为指征来认定其侵占他人的财产所有权，而刑法上从实际控制的角度来认定行为人实现了非法占有的目的，并不以得到民法上的确认为条件。 在未办理房屋产权变更登记的情况下，可以从房产登记所有权人的相关账目上能否反映该房产的存在，行为人是否可以自主使用该房产、自主决定对房产进行事实和法律上的处分，是否通过房产获取利益几方面来综合判断涉案房产是否被行为人实际控制。 经查，涉案房产产权证上的权利人为公欣监理或更名后的公欣公司，但在公欣公司转制前，用于购买涉案房产的资金始终隐于公欣公司账外，使涉案房产无需登记，事实上也未经登记，在账上无法显示出该房产；转制时，被告人吴小莉未就涉案房产向上级单位或评估单位进行说明，上级单位以及转制后的公欣公司法人代表均不知有该套房产，足以证明被告人吴小莉出于非法占有的目的，积极实施隐匿行为，使涉案房产成功脱离了国有资产权利人的控制。现有证据又证实被告人吴小莉实际掌控着公欣公司的公章、转制前的营业执照复印件、原法定代表人徐某某的私印及身份证复印件等。在此种情况下，凭借上述材料被告人吴小莉完全有条件自行实现对涉案房产的过户更名，其在事实上已经能够独立地行使房屋产权人的处分权。公欣公司转制前后，涉案房产历年来所产生的房租收益亦被吴小莉控制，其又实际享有了房屋产权人的收益权。因此，被告人吴小莉除了在权利文书的形式上并非涉案房产的产权人外，其在事实上已经行使了产权人所有权的全部权能，符合刑法上非法占有要求的实际控制标准。故，被告人吴小莉在国有公司转制过程中，隐匿公司名下房产，虽未办理产权转移登记，但实际控制的行为，仍应当认定为贪污既遂。 关于被告人吴小莉及其辩护人提出，将4,012万“应收监理费”全部认定为吴小莉的贪污数额错误，且部分系未遂的辩护意见。根据刑法对贪污罪的规定，公共财物的所有权遭受侵害是贪污犯罪的本质特征。“应收监理费”作为转制前国有公司确定享有的债权，是预期可实现的利益，在转制过程中，理应作为企业财产权纳入资产评估范围。经查，吴小莉在国有公欣公司转制过程中未将归属于该企业的4,012万余元应收债权纳入到资产评估范围，而是隐匿于帐外，导致国有资产价值被低估，这部分债权所对应的财产性利益随着国有公欣公司出售工作的完成而流失，吴小莉对国有资产所造成的侵害在转制完成时即已实现，属于贪污犯罪既遂。对于吴小莉贪污具体数额的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定，贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。国有公欣公司转制后，被整体出售给非国有单位住远公司，原来的国有出资人退出，改制前的企业被改制后企业所取代，隐匿的4,012万余元债权被改制后的非国有企业全部继承。虽然被告人吴小莉等人在改制后的公欣公司中持有的股份仅为49%，但非法占有的形式不仅仅是行为人个人占有，也可以是公司占有，或者由他人代为占有。故，被改制后公欣公司占有的债权4,012万余元，应全额认定为被告人吴小莉的贪污数额。 综上所述，被告人吴小莉作为国有公欣公司的主管人员，利用职务便利，伙同他人在经营、管理国有企业及改制过程中实施隐匿国有财产，使之脱离国有资产权利人的控制，并由自己实际控制的行为，已构成贪污既遂且犯罪数额为4,600余万元，依法应承担相应的刑事责任，故二审法院依法作出如上改判。 参考性案例12号：张纪伟、金鑫危险驾驶案——如何理解危险驾驶罪中追逐竞驶及情节严重关键词： 刑事诉讼 危险驾驶 追逐竞驶 裁判要点： 法律所规定的“追逐竞驶”，指行为人出于竞技、追求刺激或者其他目的，二人及以上分别驾驶机动车在公共通行道路、城市道路或者其他道路上竞相行驶，影响公共秩序和道路交通安全的驾驶行为。而是否“情节恶劣”，需结合行为人的驾驶资格、超速程度、行驶样态、竞驶次数、车辆状况及是否引发事故或恐慌、是否吸毒等因素综合判断其危险程度。 基本案情： 公诉机关指控：2012年2月3日20时20分许，被告人张纪伟、金鑫相约在上海市浦东新区乐园路99号铭心赛车服务部碰面后，被告人张纪伟驾驶无牌的HONGDA（本田）1000CC大功率二轮摩托车，被告人金鑫驾驶套用粤NL8406号牌的YAMAHA（雅马哈）大功率二轮摩托车，自该车行出发，行至杨高路、巨峰路路口掉头后，沿杨高路由北向南行驶，经南浦大桥至陆家浜路接人。行驶途中，被告人张纪伟、金鑫为了追求驾驶大功率二轮摩托车的刺激，在多处路段超速行驶，在多个路口闯红灯行驶，曲折变道超越其他车辆，以此相互显示各自的驾车技能。当行驶至陆家浜路、河南南路路口时，被告人张纪伟、金鑫遇执勤民警检查，遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离，并于当晚21时许驾车回到被告人张纪伟住所。民警接群众举报后，通过调取街面监控录像，锁定被告人张纪伟重大犯罪嫌疑。2012年2月5日21时许，民警在上海市浦东新区栖山路1555弄33号5B室将被告人张纪伟抓获到案，被告人张纪伟如实交代其伙同被告人金鑫追逐竞驶的犯罪事实，并向民警提供了被告人金鑫的手机号码。2012年2月6日21时许，被告人金鑫接公安机关电话后投案自首，如实供述上述犯罪事实。 被告人张纪伟、金鑫在庭审中对上述指控无异议。 上海市浦东新区人民法院经审理查明：2012年2月3日20时20分许，二被告人相约驾驶摩托车出去“接人、跑跑路”、“享受这种大功率世界顶级摩托车的刺激感”，双方讲好“陆家浜路、河南南路路口是目的地，谁先到谁就等谁”，随后，由被告人张纪伟驾驶无牌的HONGDA（本田）1000CC大功率二轮摩托车（经过改装），被告人金鑫驾驶套用粤NL8406号牌的YAMAHA（雅马哈）大功率二轮摩托车（经过改装）从浦东新区乐园路99号车行出发，行至杨高路、巨峰路路口掉头沿杨高路由北向南行驶，经南浦大桥到陆家浜路下桥，后沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路回到被告人张纪伟住所，全程28.5公里，途经多个公交站点、居民小区、学校和大型超市，在行驶途中，二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅超速行驶。当行驶至陆家浜路、河南南路路口时，被告人张纪伟、金鑫遇执勤民警检查，遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。其中，在杨高南路浦建路立交（限速60km/h）被告人张纪伟驾驶速度达115km/h、被告人金鑫驾驶速度98km/h；在南浦大桥桥面（限速60km/h）被告人张纪伟驾驶速度达108km/h、被告人金鑫驾驶速度达108km/h；在南浦大桥陆家浜路引桥下匝道（限速40km/h）被告人张纪伟驾驶速度大于59km/h、被告人金鑫驾驶速度大于68km/h；在复兴东路隧道（限速60km/h）被告人张纪伟驾驶速度102km/h、被告人金鑫驾驶速度99km/h。 2012年2月5日21时许，被告人张纪伟被抓获到案后，如实供述上述事实，并向公安机关提供被告人金鑫的手机号码。被告人金鑫接公安机关电话通知后于2012年2月6日21时许主动投案，并如实供述上述事实。 裁判结果： 上海市浦东新区人民法院于2013年1月21日作出（2012）浦刑初字第4245 号刑事判决，认定被告人张纪伟犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；被告人金鑫犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。 一审宣判后，被告人张纪伟、金鑫在法定期间内未提起上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决业已发生法律效力。 裁判理由： 法院生效裁判认为，根据法律规定，行为人在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，依法构成危险驾驶罪。对于因在道路上驾驶机动车追逐竞驶构成危险驾驶罪的，除“在道路上驾驶机动车”的条件外，具体而言，还应符合“追逐竞驶”、“情节恶劣”的法定构成要件。 关于本案被告人行为是否构成追逐竞驶。法律所规定的“追逐竞驶”，一般指行为人出于竞技、追求刺激或者其他目的，二人及以上分别驾驶机动车在公共通行道路、城市道路或者其他道路上竞相行驶，严重影响公共秩序和道路交通安全的驾驶行为。 具体到本案中，首先，从主观驾驶心态上看，二被告人到案后先后供述“一起出去晃晃、兜兜、跑跑路”，后又先后具体分别供述“自己手痒，心里面想找点享乐和刺激”、“有段时间没开过了，手痒、心里要感受驾驶这种车辆的快感，所以就一起驾车去了”、“开这种世界顶级摩托车心里感到舒服、刺激、速度快”、“享受这种大功率世界顶级摩托车的刺激感”。同时，二被告人又分别供述“只管发挥自己的驾车技能”、“在道路上穿插、超车、得到心理满足”、在面临红灯时“相信自己的操控车辆的技能闯过去不会出事”、“相信的自己的驾车技能”、“刹车不舒服、逢车必超”、“从前面两辆车的夹缝穿过去”、“前方有车就变道曲折行驶再超越”。上述供述亦得到街面监控的印证，可以反映出二被告人在本案中追求刺激、显示驾驶技能的竞技心理。 其次，从客观行为上看，二被告人的出发地点系赛车服务部、驾驶的系超标大功率改装摩托车、为追求速度多次随意变道、曲折穿插、闯红灯、大幅超速等严重违章等客观行为，而被告人供述亦证实两车有时对方在前，有时对方在后，进一步印证二被告人出于竞技、追求刺激的主观目的在道路上驾驶机动车。这些客观行为有在案的监控视频、截图、鉴定结论、证人证言等证据证实，与二被告人多次供述也相互印证。 再次，从行驶路线上看，二被告人均供述行驶路线系共同自浦东新区乐园路99号出发，至陆家浜路、河南南路路口接人，以及“谁先到、谁就等谁”，此点亦得到证人袁艺佳的证言、街面监控视频印证，可以从侧面证明二被告人共同约定了竞相行驶的起点和终点。 故综上，从二被告人在驾驶心态上可以查明系追求刺激、竞技的目的；在客观驾驶行为表现上，可以查明其系先约定驾驶路线，以及“看谁先到”的竞技规则，在行驶中再大量违章，前后超越，相互追逐以竞相行驶；所以，可以认定二被告人行为构成“追逐竞驶”。 关于本案被告人行为是否属于“情节恶劣”。法律规定的“情节恶劣”，一般需结合行为人是否有驾驶资格、是否改装大功率车辆及有无合法号牌、是否大幅度超速、是否在密集路段竞驶、是否多次多人竞驶、是否引发事故及恐慌、是否抗拒或躲避执法、是否有饮酒或吸毒等导致控制力下降行为等因素综合判断，其核心应当是就追逐竞驶行为的危险性进行多角度细化评估。本案中，二被告人虽然具有驾驶资格，但其行为是否属于情节恶劣，应根据其驾驶行为、状态综合判断。第一，从驾驶的车辆看，二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车；第二，从驾驶的速度看，总体驾驶速度很快，多处路段超速达50％以上；第三，从驾驶的方式看，二被告人反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶；第四，从对待执法的态度看，二被告人在民警盘查时驾车逃避执法；第五，从行驶的路段看，途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道及高架、隧道，沿途还有多处学校、公交及地铁站点、居民小区、大型超市等路段，均属车流和人流密集地段，在高速驾驶的刺激心态下和躲避执法的紧张心态下，极易引发重大恶性交通事故。上述行为，特别是严重交通违章行为，给公共交通秩序乃至公共安全均构成一定危险，虽尚未达到相当危害公共安全的程度，但其社会危害性显而易见，故可以认定二被告人在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为属“情节恶劣”。 综上，被告人张纪伟、金鑫在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，其行为均已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人张纪伟到案后能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人金鑫系自首，依法亦从轻处罚。二被告人系共同犯罪，且系共同实施正犯，不予区分主从犯。二被告人在审理过程中均已认识到行为的违法性及社会危害性，承诺不再从事危险驾驶行为，并多次表示认罪悔罪，鉴于其行为未造成实际危害后果，综合考虑上述情节，依法适用缓刑。 参考性案例13号：张以伟、张树华、张海东盗窃案——盗取软件正版证明标签行为如何定性？关键词： 刑事 盗窃罪 正版证明标签的财产属性 正版证明标签的价格认定 裁判要点： 1．软件正版证明标签（COA标签）含有使用价值和价值，具有可支配、可流通等财产属性,因此属于刑法意义上的财物。行为人盗窃COA标签的行为侵犯了COA标签所有人的财产权益。2．对于COA标签价值的计算，以电脑销售商销售不带COA标签的裸机和销售带COA标签的电脑之间的差价作为定价依据。如果价格有一个幅度，则本着有利于被告人的原则，选取价格幅度中的最低价进行认定。 基本案情： 被告人张以伟系上海锐翔物业管理有限公司（简称锐翔公司）员工。2010年9月，锐翔公司安排被告人张以伟至某科技有限公司（简称某公司）担任保安。2010年11月21日，被告人张树华向被告人张以伟提议，到某公司盗窃该公司计算机机箱上的序列号标签。2010年11月22日凌晨,被告人张树华与被告人张以伟一起进入某公司，由被告人张以伟使用门禁卡打开办公室房门，被告人张树华使用牙签将标签刮下，窃得某公司DELL等品牌计算机机箱上微软正版证明标签（简称COA标签）189张。2010年11月25日凌晨，被告人张树华伙同被告人张海东，与被告人张以伟一起再次进入某公司,以相同方式窃得同类标签190张。窃得的379张COA标签均由被告人张树华带至苏州欲伺机销售。 经微软公司比对，上述379张标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清，其余356张COA标签均系微软正版操作系统的标签，以DELL等品牌计算机公司销售裸机与销售带COA标签的计算机之间的差价计算，上述356张标签价值约合人民币106,420元。 庭审期间，微软公司提供了截至2010年11月24日，379张COA标签中有17张COA标签在案发前已有激活记录的情况说明，其中16张在数据库中有相应信息，1张标签信息模糊。 另查明，三名被告人均有自首情节。被告人张以伟2009年3月因犯寻衅滋事罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑七个月，2009年6月1日刑满释放。被告人张以伟、张树华的家属将379张COA标签退交公安机关。 裁判结果： 上海市浦东新区人民法院于2012年11月9日以（2011）浦刑初字第3274号刑事判决书判决被告人张以伟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元；被告人张树华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元；被告人张海东犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一千元；扣押在案的赃物，发还被害单位。宣判后，被告人未提出上诉。判决已发生法律效力。 裁判理由： 法院生效裁判认为：COA标签属于刑法意义上的财物，被告人的行为构成盗窃罪。COA标签是微软正版软件产品的显著标志，三被告人盗窃的系预装产品（OEM授权许可形式）的COA标签，常粘贴在预装Windows或Windows Server等产品的计算机机身上。首先，COA标签具有使用价值，被害单位通过预装许可形式随同电脑捆绑购买COA标签，其可以通过激活标签上的序列号，享受正版系统的各类功能和技术服务，作为正版软件的证明，如果该标签被盗，其将面临无法证明使用的系正版软件的风险。其次，COA标签具有价值，该标签及其附着的序列号是微软公司耗费相应人力、物力、财力制作而成，包含了无差别的人类劳动，被害单位通过支付对价方式获得标签，如该标签未被追回，被害单位需要重新购买正版化批量许可或正版零售盒装产品，故COA标签具有基本等同于软件授权许可价值的实际价值。再次，COA标签具有可支配和可流通属性，一旦用户购买电脑及COA标签，就可以控制和支配该标签及序列号，且COA标签通过附随电脑或正版盒装零售软件出售的方式流通，具有同现金交易的价值。综上，COA标签符合刑法中对财物的认定标准，具有价值和使用价值，微软公司不允许单独出售COA标签不能否定标签本身的财产属性。三被告人采用秘密手段直接用牙签将COA标签原件刮走，侵犯了被害单位基于COA标签所享有的财产权益，构成盗窃罪。 COA标签的价值应当以不带OEM版COA标签的计算机和带COA标签的计算机之间的差价作为定价依据。由于三被告人盗窃的系OEM版的COA标签，该类标签系同电脑捆绑销售，不能分离，COA标签的价格包含在电脑价格中。且被害单位的损失是重新购买正版化批量许可或正版零售盒装产品，其价格远高于OEM版COA标签，依照差价就低认定犯罪数额，也符合存疑有利被告人的原则。故本着有利于被告人的原则，根据DELL等品牌计算机公司销售未带OEM版COA标签的计算机与销售带OEM版COA标签的计算机之间的差价区间中的最低价格，确定COA标签价值。三被告人盗窃的379张COA标签中，扣除在微软公司数据库中没有信息、模糊不清及案发前已激活的标签数量，剩余340张标签的价值折合人民币101,620元。 综上，被告人张以伟、张树华、张海东以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公司财物，被告人张以伟、张树华盗窃数额特别巨大，被告人张海东盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人张树华起主要作用，系主犯；被告人张以伟、张海东在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人张以伟系累犯；三被告人均系自首情节；涉案赃物已扣押在案。法院根据三被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现，以及对社会的危害程度，对三被告人均予以减轻处罚，依法作出上述判决。 参考性案例22号：王亨庆等贪污案——动迁户与动迁公司项目经理相勾结，通过虚增动迁房屋面积，骗取动迁安置资金的行为如何定性裁判要点：动迁户与动迁公司项目经理相勾结，通过虚增动迁房屋面积，骗取动迁安置资金的行为，应认定构成贪污罪。动迁户虽不具有国家工作人员身份，仍应以《刑法》第三百八十二条第三款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论”予以认定，即无身份者与有身份者共同构成只能由有身份者构成的特殊主体犯罪。 基本案情：2009年8月至10月间，被告人张某在其父位于本市临潼路328号乙房屋动迁过程中，通过被告人周某、宋某向被告人韩某请托，要求韩帮助多获取动迁安置款。后经几人商议，决定由韩某请托时任上海新虹动拆迁有限公司（以下简称“新虹公司”）项目经理的被告人王某，利用其负责审核、审批动迁证明材料的职务便利，通过“做大面积”的方式骗取动迁安置款。嗣后，被告人王某即授意被告人丁某，将韩某通过他人伪造的房地产权证明材料与真实材料调换，致使临潼路328号乙动迁户土地面积由38平方米扩大为58平方米、建筑面积由116.83平方米扩大为161.84平方米，由此骗得动迁安置款178万余元，其中30.5万元由被告人张某交由宋某、韩某、王某、丁某、周某共同分赃。 索引：上海市虹口区人民法院（2012）虹刑初字第1175号刑事判决
参考性案例23号：上海渔泰贸易有限公司、邵暮平走私普通货物案——单位在经营合法业务活动中使用了犯罪手段的，不属于“以实施犯罪为主要活动的”情形裁判要点：1、单位犯罪是指出于单位整体意志，以单位名义实施，违法所得归单位所有的犯罪行为；2、单位成立后，在经营合法的业务活动中使用了犯罪手段的，可以认定为单位犯罪。 基本案情：2010年下半年至2012年3月间，被告人邵某在经营小邵水产行的过程中，通过被告人杨耀民（在逃）经营的北京利盈加华经济信息咨询有限公司等从境外进口象拔蚌等水产品。2011年10月，邵某以其妻子张海转作为法定代表人设立上海渔泰贸易有限公司（以下简称“渔泰公司”），经营上述相同业务。邵某明知报关价格低于实际成交价格，仍通过邵海波或直接委托上海运筹进出口有限公司（以下简称“运筹公司”）、上海连际进出口有限公司（以下简称“连际公司”）、上海鱼盟国际贸易有限公司（以下简称“鱼盟公司”）代理报关，向对方支付包含税款的代理费用，从上海浦东国际机场海关报关进口象拔蚌等水产品共计700余票，偷逃应缴税额人民币2,516万余元。2012年3月11日，被告人邵某被侦查机关抓获到案。 裁判理由：单位在经营合法业务活动中使用了犯罪手段的，不属于“以实施犯罪为主要活动的”情形，不能排除单位犯罪的认定。本案中，被告单位渔泰公司的经营范围是水产品的进口销售业务，工商管理部门亦对此进行了核准登记，说明该公司经营的业务内容本身并不违法，而为了降低业务成本，获取更多的利润，渔泰公司采取了低报价格，偷逃关税的走私犯罪手段，属于采取违法犯罪手段经营合法业务，不同于“以实施犯罪为主要活动”直接将违法犯罪作为“单位业务”的情况，不能排除单位犯罪的认定。 索引：上海市高级人民法院（2013）沪高刑终字第155号刑事判决 
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