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近日以蜗牛速度习读哈特（H.L.A.Hart）先生的《法律的概念》，书中有一章提到将法律规则分类为赋权性规则和科以义务的规则，这一点本是天下共知，没什么特别需要争辩的。然后，作者在承认赋权性规则和科以义务的规则的联系的同时指出，这两类规则在本质上是不能统一的，科以义务的规则适用奥斯丁（Austin）“命令理论”的模型——即法律是以威胁为后盾的命令，而赋权性规则却与这一模型相去甚远，从而成为“命令理论”对法律概念阐释的一种不可或缺的补充。并且，作者针对两个支持这两类规则统一性的论证提出辩驳，进一步证明了自己的观点。而“无效作为一种制裁”便是作者矛头之下的两个论证之一，也是我今天的辩护对象。
如上文提到的，这一论证的主张是赋权性规则和科以义务的规则本质上一致，同属于胁迫性命令。因为当权力运用的某些必要条件未被满足时所产生的法律上的“无效”后果就像附于刑法上刑罚，是一种对于违反规则而由法律所强制执行之恶的威胁和制裁。详细地说，首先，对于赋予私人权力的法律（如契约、遗嘱、婚姻）而言，人们在运用这些权力的时候总是对自己由此形成的法律关系有预期的，不只是心理上，也包括财产上的预期，而一旦运用这些权力的过程被判无效，这些预期就会落空。如契约没有签字，契约的一方就不能根据这份无效契约要求对方履行义；再如，口头遗嘱没有两个见证人，该遗嘱也因不生法律效力而不能被履行。显然，这些状况都是权力运用者要极力避免的，为了不产生“无效”的后果，人们只有照着法律规规矩矩地做。其次，对于赋予公共权力的法律（如司法权、立法权、行政权）而言，情形是大致相同的，而且由于公共权力的事关重大，对于不恰当运用这种权力并且造成无效后果的行为，制裁是更为严厉的。
在讲述两类规则区别的时候，哈特先生提出了两个让人印象深刻的句子：对于以威胁为后盾的一般命令（科以义务的规则），它所表示的是“做这事，不论你愿意与否！”；对于赋权性的、提供便利的法律（赋权性规则），则意在说明“如果你想做这事，则这就是你做这事的方法。”但愚以为，这种区别只是表面上的，而非本质的。因为由上一段的简要阐述，我们不难对着两句话提出这样的补充，首先，“做这事，不论你愿意与否！”——正如哈特先生所承认的——暗示着如果不做这事，难免麻烦上身，制裁和惩罚尾随而至，旨在避免这些不利后果的信念形成了对这法律普遍遵守的原因之一。第二，也是问题的 焦点，“如果你想要做这事，则这就是你做这事的方法。”由此自然推出，如果我要做这件事但没有遵循规定的方法，我是做不成这事的，而这种“做不成”也是我不愿看到的。套用相近的论述句式会更有利于我们看出两者的一致性：如果不按规定的方法做这事，难免事情泡汤，想做的事归于无效，想得到的结果也由此落空，旨在避免这些不利后果的信念形成了对这法律普遍遵守的原因之一。因此，无效其实是类似于制裁的一种“威胁”，以威胁为后盾的一般命令的模式是完全适用于赋权性规则的。当然这两种规则的区别是存在的，也正因为这些显著的区别，这种分类在对法律规则进行研究的过程中功不可没，但是重点在于，即使存在再多的表面区别也不能否认他们在本质上是同根共源的。
对于单纯的概念之争我向来是敬而远之。一来，自己的法学功底实在寒伧，凑这个热闹只可能有两种结果，要么步人后尘，要么贻笑大方，但是更多的时候，我是两样都占全了；二来，概念的深浅此彼本来就是一件摸棱两可的事，各家看法不同，但往往各有真理在其中，对我来说，可能以学习的态度旁观才是上策。然而这一次引起我兴趣并让我甘于冒险的是哈特先生文中作为论据的几个例子，下文将一一置疑，也正好拈来作为我的论点的证据。
一、作者为了证明无效有时并非一种惩罚之“恶”，描述了这样一种情况：当事人中的被告发现其被起诉之案件中的契约，因为他尚未成年，或他在某些契约的书面备忘录上没有签名，因而该契约对他没有拘束力，他可能不认为这种情况是一种“恶的威胁”或“制裁”。也就是说，被告因为自己没有遵守法律规定的条件而造成契约无效反倒得到了免除契约义务的利益。这里，受到不利益的显然是原告。这一点不难解释，虽然积极违反规定的人是被告，但是原告也是难辞其咎的，作为契约的一方，他对法律的遵守不仅体现在自己完成法律规定的任务，同时也对该契约所有的生效要件都负有注意义务，以此才能实现所预期的法律关系。如原告明知或应当知道被告没有完全的民事行为能力，或者明知或应当知道被告没有在书面备忘录上签字，那么他显然是有过失的，他所承受的不利益既是契约无效的惩罚。法律普遍对善意第三人的保护可以作为这一论证的反面证据。但问题在于：“那好，我们承认原告因为没有遵守法律规定，导致契约无效而受损；但同样是没有遵守法律规定的被告，因着契约无效却被免除了契约义务，在这里怎么说无效是一种惩罚呢？”对此，从一个层面上说，当事人双方缔结契约都是对契约中形成的法律关系和法律后果有预期的，契约无效则会使这种预期落空，已完成的投入以及依契约而合理期待的未来利益全部失去，这种后果显然是对契约缔结者有威胁作用的。但是，这个层面的解释很难服众，因为现实生活中的情况是极其复杂的，随着客观状况的变化，（往往是其中一方）常常会产生实际利益要大于预期利益的情况，此时，这一方会情愿牺牲预期利益来实现自己的实际利益，而契约无效对他而言与其说是一种惩罚倒不如说是成全了他的利益。这就将问题上升到了另一个层面，法律是一个完整的体系，一系列成套的制度，“无效”作为威胁的意义就好比一个开关，一旦触碰，就会启动所有相关制度进入并调整其法律关系，虽然原契约上的义务不必再履行，但是根据其他法律规则，造成对方损失的必须赔偿，不当得利的必须返还。总之，我们不能孤立地看待“无效”在契约中的意义，而应全面地审查它的惩罚作用。我们不愿意承担契约失去效力之后自然产生的相关侵权责任，就必须避免契约无效。想要否认“无效”作为制裁的后盾作用，就不得不否认合同法与侵权行为法之间的密切联系，而这肯定是行不通的。哈特先生在书中也承认，这个争论是“可以用巧妙安排来调和的琐碎之事”，只是我没有信心是否自己猜中了大师所称的“巧妙安排”。
二、作者指出，在刑法规则的情形中，我们能够确认和区别出两个东西：该规则所禁止的某个行为类型，以及意图阻止该种行为所加上的制裁，但这样的观点不能用来分析未满足法律形式要件的约定这种社会活动，因为这些活动不同于刑法所欲阻止的行为，也就是说，规定契约之法律形式的法律规则并非是设计来压制某些行为的，而只是使得约定无法获得法律上的承认。但窃以为，这样的分析不免有点拘泥于形式了。前提是我们要看到，使权力受挫与科以义务一样都是一种法律上的制裁，而法律阻止某一行为与法律不承认某一行为之间只有程度的区分，并不是本质的差别。作者为了证明“无效”的后果并不是法律对某一社会活动的制裁举了这样一个例子，即一项立法措施因为没有获得多数赞成而未获得法之地位，虽然所立法案由于不符合法定生效要件而未被通过，但这并不构成对法律的违反，也不是法律所“禁止”的。这一例证看似很有道理，但其实经不起推敲，作者恐怕混淆了两个不同层次的概念，立法会所立法案的生效与否不能等同于立法会立法活动的生效与否。如果立法会的成员构成不合法，或者遗漏立法的必经步骤，那是立法活动本身不符合行使权力的法定条件，从而使得立法活动归于无效，而且由于牵涉公共权力的运用，惩罚更为严重。而作者所举之例说的是法案的无效，根据他所给的条件，这种不通过的结果是行使立法权力的正常后果，它相对于立法活动的无效是下一阶位的概念，也就是说，立法活动的无效必然导致所立法案的无效，但法案的无效却不能倒推立法活动的无效，正如法案不能获得必要多数赞成的情况，并不能否认整个立法活动都是依法进行，符合法律要件的。我们应当重申的是，法律作为一种衡量是非的准绳，它对待一件事情的态度必然是确定的，它所否定的行为是一定会受到某种制裁阻挠的，而“无效”也是制裁的一种形式，用来阻挠不恰当行使权力的行为。
三、哈特先生另外一个很有力的论证主张，我们可以清楚地区分禁止特定行为的规则和违反这项规则将会被强加施行刑罚的规定，并且假定在没有后者的情形中，前者仍然可以存在，即在某种意义下，我们能够去除制裁，而仍旧保留原先用制裁来维持之明了的行为标准，相对的，我们在逻辑上并不能区分要求遵从特定条件的规则与所谓的“无效”的制裁，因为无效的规定是赋权性规则本身的一部分。说实话，对这一点我想了很久，两个自己斗争了很久，也没有组织好让人完全满意的答案。暂且的结论是，作者在论证中运用的“制裁”与我所要论证的“无效作为一种制裁”中的“制裁”两者所立基点是不同的，作者主张的“制裁”从头至尾一直暗指“科以义务”，是一种狭义的概念，而我通篇论证的前提是采“制裁”的广义，不仅包括“科以义务”这一方面，同时包括“阻挠权力”的面向。“科以义务”的制裁在逻辑意义上能够与行为规则区分开，而相对的，不满足行使权力的必要条件则导致“权力行使受阻”的后果是赋权性法律的题中之意，这种区别只能证明两种不同类型的“制裁”各具特质，而不能推出其中哪个不是“制裁”的结论。
综上，我反对书中把赋权性法律作为“以威胁为后盾的一般命令”的法律模型的补充情况并且在位阶上将两者置于并列的提法，由于不遵守赋权性法律所致的“无效”后果也是一种制裁，所以，用“以威胁为后盾的一般命令”这一法律模型也可以阐释赋权性法律，也就是说，赋权性法律和义务性法律并列，同属该基础法律模型概念的下位阶概念，他们在本质上是同源的。原作参见H.L.A.哈特著《法律的概念》（第二版）第33页--第35页，许家馨李冠宜 译，法律出版社 2006年6月第一版
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