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【中文摘要】无论法条竞合还是想象竞合，竞合时从一重处罚，是罪刑相适应原则的当然要求;是数罪并罚还是以一罪论处，取决于是否罪刑相适应;认为构成要件之间是互斥关系的互斥论，会导致明显的处罚漏洞和罪刑失衡;为实现罪刑相适应，完全可以将高度(重度)要素评价为低度(轻度)要素，如将盗伐评价为滥伐、抢劫评价为盗窃、滥用职权评价为玩忽职守、伪造评价为变造、机密评价为秘密、增值税发票评价为普通发票;罪刑相适应原则要求对某些构成要件进行限制性解释，对刑法用语的含义进行相对性解读;“量刑反制定罪论”因无视实行行为和犯罪构成定型性，违反罪刑法定原则，而不值得提倡。 【中文关键字】罪刑相适应;刑法解释;竞合;数罪并罚;量刑反制定罪 【全文】 我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑法理论认为这是我国关于罪刑相适应原则的明文规定。[1]域外刑法典中虽然通常并不明文规定罪刑相适应原则，但理论上均承认其为刑事立法及司法的重要的指导性原则，本身蕴含于作为罪刑法定原则实质侧面之一的禁止残虐的、不均衡的刑罚，以及宪法所确立的实体的正当程序或者比例原则之中。[2]我国刑法通说对罪刑相适应原则的理解是:“犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。”[3] 一直以来，人们普遍重视罪刑相适应原则在配刑和量刑过程中的指导性作用，而对于罪刑相适应作为刑法解释目标的机能，[4]或者说其作为原则在刑法解释中的适用问题，则不够重视，以致于近年来作为矫枉过正的“量刑反制定罪论”的出现，让人们惊慌失措。罪刑相适应原则如何在刑法解释中得到适用，如何看待“量刑反制定罪论”，是值得认真研究的问题。 一、竞合时是“特别法优先”还是“重法优先” (一)特别法优先派与重法优先派的分歧 国内对法条竞合的关注肇始于上世纪八十年代初发生在四川省岳池县的粟登荣制造、贩卖假药案。冯亚东教授与肖开权教授围绕此案，就“根据特别法定罪量刑不能做到罪刑相适应时，能否撇开‘特别法优于普通法’适用原则，转而适用‘重法优于轻法’原则”的问题，首开论战。[5]之后，“特别法绝对优先”与“有条件的重法优先”两派之间的战火愈演愈烈。近年来，则以周光权教授与张明楷教授的观点为代表，争论的焦点在于:在特别关系法条竞合的场合，是特别法绝对优先还是允许有条件的重法优先，以及在数额未达特殊诈骗罪定罪标准但超过普通诈骗罪时，能否以普通诈骗罪定罪处罚。[6]目前，有关特别关系的法条竞合，在“特别法优于普通法”适用原则之外，能否有条件的适用“重法优于轻法”的问题，刑法理论界基本形成了以陈兴良教授、刘明祥教授、周光权教授、车浩博士为代表的“誓死捍卫”“特别法优先”的可谓特别法优先派，[7]与以张明楷教授、吴振兴教授、庄劲博士为代表的主张“有条件的重法优先”的可谓重法优先派。[8] 特别法优先派与重法优先派的共识在于，凡是存在“本法另有规定的，依照规定”(刑法第233、234、235、266、397条)，应坚持特别法优于普通法。分歧主要在于两点:一是不存在“本法另有规定的，依照规定”时，是绝对优先适用特别法，还是为了罪刑相适应而允许有条件的重法优先;二是因数额等因素不符合特别法构成要件或者说立案条件，但符合了普通法构成要件或者说达到了普通法立案标准的，能否以普通法定罪处罚。本人认为，上述分歧根源于三个问题的认识:一是特别关系法条竞合时国外所谓公认的特别法优于普通法适用原则的背景是什么?二是刑法第149条以及第329条第3款是注意性规定还是特殊规定?三是如何理解刑法分则中的“本法另有规定的，依照规定”? (二)分歧的解决 1、我国缺乏照搬特别法优于普通法适用原则的立法基础 在特别关系法条竞合的场合，国外理论与实务的确遵循着特别法优于普通法的适用原则。但是，“特别法条并不必然具有优先适用的属性”[9]，域外刑法理论与实务之所以均承认特别法适用优先，是因为这些国家和地区均存在公认的作为封闭特权条款的减轻构成要件的规定，如同意杀人罪、生母杀婴罪、义愤杀人罪、亲属盗窃罪等。[10]而我国，刑法中并不存在类似所谓封闭特权条款的规定。我们实在看不出保险诈骗罪法定刑轻于诈骗罪的理由。一种可能的解释是，刑法分则配置法定刑的基准在于行为对主要法益的侵害，而非对次要法益的侵害。例如，就保险诈骗罪而言，其所保护的主要法益是保险市场秩序，而随着保险市场机制的日益完善，配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应。一旦保险诈骗行为对次要法益即保险公司财产权的侵害，超出了十五年有期徒刑所能评价的程度时，就应根据行为对次要法益的侵害进行评价，即应以诈骗罪定罪处罚。又如，盗伐林木罪所要保护的主要法益是森林环境资源，因而配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应，而一旦行为对次要法益即他人林木财产所有权的侵害超出了十五年有期徒刑所能评价的程度时，就应根据盗伐林木行为对次要法益的侵害进行评价，即以盗窃罪定罪处罚。再如，立法者明知已被查封、扣押、冻结的财物应被视为公共财产，但考虑非法处置查封、扣押、冻结财产的行为所侵害的主要法益是国家的司法作用，配置三年有期徒刑就能做到罪刑相适应，而一旦行为对次要法益即公共财产权的侵害超出了三年有期徒刑所能评价的程度时，就应以盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪等财产罪进行定罪处罚。[11] 总之，由于我国刑法中不存在封闭的特权条款的规定，广泛适用于国外的所谓特别法优于普通法的原则，在我国可能因为“水土不服”而不能照搬。 2、刑法第149条及第329条第3款均为注意性规定 刑法第149条第1款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条规定虽然很受重法论的“亲睐”，视之为一种注意性规定，而特别法优先论视之为“眼中钉”，认为其是一种例外、特别性规定。[12] 抽象地讨论该条规定的性质并没有意义。刑法第三章第一节将伪劣商品分为两类:一类是药品、食品、医用器材、电器、农药、化妆品等特殊伪劣产品，生产、销售这类伪劣产品所侵害的法益主要是消费者的人身安全或者国家的农业安全，因而通常以危及人体健康的程度(伪劣农产品犯罪除外)作为犯罪成立或者法定刑升格的标准;另一类是上述特殊伪劣产品之外的普通伪劣产品，生产、销售这类伪劣产品通常只是侵害消费者的财产权和扰乱市场经济秩序，而不会侵害消费者的人身权，故以实际销售伪劣产品的金额作为成立犯罪和法定刑升格的条件。两类伪劣产品性质不同，成立犯罪的要求自然也不同。但特殊伪劣产品也是伪劣商品，生产、销售假药之类的特殊伪劣产品，也会侵害到消费者的财产权并扰乱市场经济秩序。当生产、销售特殊伪劣产品对消费者人身权的侵害达不到值得作为特殊伪劣产品犯罪科处刑罚的程度时，而对次要法益即消费者财产权的侵害以及市场经济秩序的破坏，达到了值得作为生产、销售普通伪劣产品犯罪科处刑罚的程度时，就没有理由不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。因而可以认为，刑法第149条第1款的规定，可谓当然之理! 同样的道理，即便认为司法解释关于特殊诈骗罪立案数额标准的规定是合理的，[13]未达特殊诈骗罪立案标准，也只是说明行为对特殊诈骗罪所保护的主要法益--金融管理秩序或者诚实信用的交易秩序的侵害，没有达到值得作为特殊诈骗罪科处刑罚的程度，而丝毫不能说明，这种行为不值得科处刑罚。质言之，不符合特别法条构成要件，并不当然意味着行为不值得科处刑罚。如果认为这种行为对特殊诈骗罪次要法益的侵害--相关方的财产权的侵害，达到了值得作为(普通)诈骗罪科处刑罚的程度，理所应当以诈骗罪论处。同理，盗伐林木罪以盗伐林木的数量作为犯罪成立的条件，当盗伐林木未达司法解释所确定的数量较大的标准(2至5立法米)，只是说明行为对森林环境资源的破坏还不值得作为破坏环境资源保护罪定罪处罚，但如果所盗伐林木的价值达到了盗窃罪“数额较大”标准时，似乎也没有理由不以盗窃罪定罪处罚，否则，就是对他人林木财产所有权保护的不公平对待。使用假币罪也是如此。使用假币购买商品，倘若因为使用假币的总面额没有达到司法解释所确定的4000元以上，但因使用假币所骗取的他人财产的价值达到了成立诈骗罪所要求的“数额较大”(3000元以上)，当然可以而且应当以诈骗罪定罪处罚，否则也是对使用假币相对方财产权的差别保护。 既然特殊伪劣产品犯罪与普通伪劣产品犯罪所保护的法益侧重点不同，成立犯罪及法定刑升格的条件理应存在差异。当生产、销售特殊伪劣产品虽达到了特殊伪劣产品犯罪成立犯罪的要求，但根据行为对次要法益即消费者财产权的侵害和市场经济秩序的破坏，值得以更重的刑罚予以评价时，当然应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，否则也是对生产、销售普通伪劣产品与生产、销售特殊伪劣产品犯罪行为的歧视性对待。例如，甲因不知情购买了乙价值五十万元的假药，因尚未对人体健康造成严重危害，也没有其他严重情节，对乙以生产、销售假药罪论处，最高只能判处三年有期徒刑。而丙因不知情购买了丁价值五十万元伪劣服装，丁的行为构成生产、销售伪劣产品罪，则可能被判处七年以上有期徒刑。两相比较，处罚之不公，有目共睹!因此，第149条第2款的规定也不过是“自明之理”，即便没有该款的规定，也应如此处理，该款不过是提醒司法人员注意的提示性规定，[14]毫无“例外”、“特殊”可言! 此外，刑法第149条第3款规定，抢夺、窃取国有档案、擅自出卖、转让国有档案，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因为国有档案也可能具有财产性质或者属于国家秘密，实施上述行为可能同时构成抢夺、盗窃罪，或者非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪，这时理应从一重处罚。[15]因而，该款也可谓重法优于轻法的提示性规定。 3、“本法另有规定的，依照规定”是一种指引适用重法的提示性规定 我国刑法分则在第233条(过失致人死亡罪)、第234条(故意伤害罪)、第235条(过失致人重伤罪)、第266条(诈骗罪)以及第397条(滥用职权罪、玩忽职守罪)五个条文中，规定了“本法另有规定的，依照规定”。笔者注意到，特别法优先论将“本法另有规定的，依照规定”(以下简称“另有规定”)视为一种注意性规定，看做是“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则的法律根据或重申。[16]而重法论往往视之为一种特殊规定，即禁止适用普通法，必须适用特别法的指引性规定。[17] 虽然特别法优先派将“另有规定”看做一种注意性规定，认为行为同时符合特别法条与普通法条时，必须适用特别法条，但事实上并没有贯彻到底。例如，周光权教授一方面在解释刑法第234条故意伤害罪中“另有规定”时指出，“这里的另有规定，是指为实施其他犯罪致使他人身体健康受到损害，即刑法分则其他条文中关于‘致人重伤’的规定，应当按照该条文的特别规定定罪处罚，不再适用故意伤害罪的规定。如因抢劫致人重伤的定为抢劫罪;强奸致人重伤的定为强奸罪等。” 另一方面，在解释可能包括故意伤害情节的相关犯罪时，要么“不小心”地忽略与故意伤害罪的关系，如打击、报复会计、统计人员罪、抗税罪，要么将暴力行为限定为所谓的轻微暴力，不能包括故意伤害，尤其是不能包括故意重伤行为，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，要么认为与故意伤害罪之间形成想象竞合，如妨害公务罪。[18] 值得一提的是，周光权教授在解释“另有规定”时举抢劫致人重伤、强奸致人重伤为例，而这两个罪名的加重法定刑并不轻于故意伤害罪，因而与重法论结论是一致的。但是，将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等行为限定为轻微暴力，不包括轻伤、重伤行为，恐怕存在疑问。因为打几耳光、踹几脚尚且构成犯罪，切掉小指、打断腿的行为反倒不构成暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪了?十分地奇怪!再则，认为以轻伤的方式妨害公务时，妨害公务罪与故意伤害罪是法条竞合(仅侵害了一个法益)，而以故意重伤的方式妨害公务时，妨害公务罪与故意伤害罪却成了想象竞合关系(这时又侵害了两个法益)。这似乎比“变蛇龙”还要变化无常! 有关司法解释一方面坚持认为“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚”，另一方面又认为，因不具备徇私舞弊等情形，不构成相关特殊渎职罪，可以滥用职权罪定罪处罚;林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的方式滥用职权、玩忽职守，以及林业主管部门工作人员以外的国家机关工作人员，违反森林法的规定，滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。[19]问题是，具备徇私舞弊情节的，以相关犯罪论处，如招收公务员、学生徇私舞弊罪，最高只能判处三年有期徒刑，而因不具备徇私舞弊情节，不构成徇私舞弊型渎职罪，以滥用职权罪论处，倒有可能最重判处七年有期徒刑。而且，徇私舞弊招收不合格公务员、学生的，以招收公务员、学生徇私舞弊罪，最重只能判处三年有期徒刑，而在招收公务员、学生工作中，玩忽职守的，倒可能以玩忽职守罪最重判处七年有期徒刑。对于林业主管部门违法发放林木采伐许可证的，以违法发放林木采伐许可证罪最高只能判处三年有期徒刑，而林业主管部门以其他方式破坏林木资源的，以及林业主管部门以外的国家机关工作人员利用职权破坏森林资源的，以滥用职权、玩忽职守罪论处，倒有可能最高判处七年有期徒刑(具有徇私舞弊情节的，还可能最高判处十年有期徒刑)。这就是机械地理解和坚守特别法优先原则所形成的诸多悖论! 其实，我国刑法之所以规定“本法另有规定的，依照规定”，是因为在基本规定之外，还存在为数不少的处罚更重的法条，为了提醒司法人员注意:应当适用更重的法条定罪量刑，以做到罪刑相适应。例如，在故意伤害罪之外(故意伤害致死和残忍伤害除外)，还存在大量处刑更重的法条，如抢劫致人重伤，强奸致人重伤、劫持航空器致人重伤。在过失致人重伤罪、过失致人死亡罪之外，还存在法定刑更重的包括了过失致人重伤、死亡情节的罪名，如抢劫罪、强奸罪、劫持航空器罪、拐卖妇女、儿童罪、绑架罪、非法拘禁罪等。在1997年刑法中，在诈骗罪之外，存在因规定有死刑而法定刑重于诈骗罪的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪[20]，故有提醒司法人员适用重罪的必要。同样，在滥用职权罪、玩忽职守罪之外，还存在法定刑更重的徇私枉法罪、私放在押人员罪罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等罪，故亦有提醒司法人员适用重罪的必要。 综上，在特别关系法条竞合的场合，我国并无照搬特别法优于普通法法适用原则的立法基础;刑法第149条以及第329条第3款均为注意性规定;刑法分则中的“本法另有规定的，依照规定”，属于指引适用重法的提示性规定。因而，即便在特别关系法条竞合的场合，[21]也应适用重法优于轻法;在行为不符合特别法构成要件但符合普通法构成要件时，可以普通法定罪处罚。
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