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作者简介：陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师。文章来源：《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第4期，引用请以原文为准。 摘要：法条竞合是我国刑法学中一个颇具特色的理论问题，对于正确地解释立法以及正确地适用法条都起到了重要的作用。法条竞合从概念引入到本土化，经历了一个逐渐的学术演变进程，这也是我国刑法学术成长的过程。法条竞合理论讨论中涉及的重法优于轻法等原则的理解与适用，无不与罪刑法定原则相关。可以说，法条竞合的学术史恰是我国刑法理论发展的一个缩影。 法条竞合是我国刑法学界在罪数论或者竞合论研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域。法条竞合虽然只是一个学术个案，但从法条竞合理论的演进，可以清楚地看出来自外国的刑法理论是如何在我国获得学术生命力的。本文拟对法条竞合的学术演进加以描述，通过法条竞合这一个案展示我国的刑法学术史。 一 法条竞合的概念主要来自德日刑法学，在我国民国时期的刑法教科书中就有关于法条竞合的学说。例如民国学者王觐指出:“外观上之法条竞合云者，一个行为，触犯数个结果，彼项法条，为此项法条所排斥，本此项法条处断之之谓也。” 值得注意的是，上述关于法条竞合的概念之下有一个注解，论及想象竞合犯之性质，并引述了日本学者大场茂马关于法条竞合的概念，指出:“关于想象竞合犯之性质，余辈谓其为法条竞合，故名此为外观上之法条竞合，以示与想象的竞合犯有所区别。有学者对此力持异议，其说曰:‘法条竞合者，非并数个竞合之法律而适用之之谓，谓于数个法条之中，择一而适用之者也。若然，则所谓法条竞合云云，无一而非外观上之竞合，此所以区别法条竞合为外观上的与非外观上的，实不见有若何之理由也。’余以为外观上之法条竞合，系对于纯正的法条竞合(Echte Gesetzes-konkurrenz)而言。因其有触犯数个罪名之外观，而不有触犯数个罪名之实质，固有是名。名实相符，正足以表明二者之区别。”王觐认为想象竞合犯是纯正的法条竞合，而我们现在所称的法条竞合是外观上的法条竞合。日本学者大场茂马则不赞同外观上的法条竞合这一提法。由此可见，当时在法条竞合与想象竞合犯的区分上存在争议，而我国民国时期关于法条竞合的知识也主要来自日本。 在苏俄刑法学中，本无法条竞合概念。特拉伊宁对于一般构成和特殊构成关系的论述，涉及类似法条竞合的特别关系。特拉伊宁指出:“一般构成和特殊构成的特点，在于这些构成实质上是相同的，但它们概括着同样的一些犯罪的类和种。这种特点，对于正确定罪来说有着巨大的政治意义。划分一般构成和特殊构成的实际意义在于：在具有两个规范——一个规定着类的构成；另一个规定着特殊的、种的构成——时，犯罪行为永远无条件地不应当依照一般规范，而应当依照特殊规范定罪。特殊构成，对于类的构成来说，是所谓占优势的。因此，类的构成似乎是为了在特殊构成没有概况的场合留作后备用的。” 在此，特拉伊宁所说的一般构成、一般规范或者类的构成，就是指普通法，而特殊构成、特殊规范或者种的构成，就是指特别法。在这两者之间发生竞合的情况下，应当适用特别法而非普通法，即应当适用特殊构成而非一般构成。由此可见，特拉伊宁虽然实质上论及特别法与普通法的竞合，但并没有涉及法条关系，而是从犯罪构成的关系切入的。此后，苏俄学者在定罪理论中提出了法条规合，亦译为法规竞合的概念。例如苏俄学者指出，由于历史原因，在立法中刑事法律规范多种多样，导致刑法典分则规范总体没有形成十分严谨的逻辑体系。同时，各种缺陷使规范部分交叉，相互“重合”，导致法律部分重复。这样，定罪碰到的困难是实施行为被数个规范同时加以规定。这就是说存在着刑事法律规范竞合。 在规范竞合时，实施一个罪(在不同于数罪并罚、再犯和累犯的情况下)，然而，这一罪中却包含了两个(或两个以上)刑事法律规范的要件。这时产生一个问题:应该使用这些规范中的哪一个规范来对该行为定罪?苏俄学者把法规竞合分为以下两种情形，指出:“两个规范竞合的第一种类型是一个规范规定了行为的确定的范围，而第二个规范规定的使这一范围的一部分的情况。这是一般规范和特殊规范的竞合。一般规范和特殊规范竞合时，后者与前者关系，是处于从属的逻辑关系中。在规范竞合的第二种类型的情况中，规范之间的区分是比较复杂的。它们的要件可以属于犯罪的不同要素，不是与一般要件相比较的具体化。这一类型竞合可以称之为部分和整体的竞合。” 在以上论述中，苏俄学者提出了规范竞合的概念，并从犯罪构成的角度作了分析，强调法规竞合是犯罪构成要件的竞合。尤其是对两种规范竞合的类型的分析，还是具有理论意义的。当然，在苏俄刑法学中，并没有形成独立的法条竞合理论，它是从属于定罪理论的。 我国在上个世纪80年代初，首次论及法条竞合的是马克昌教授。马克昌教授是把想象竞合与法条竞合一并讨论的，并且把重点放在两者的区分上，马克昌教授指出:“所谓法规竞合指一个犯罪行为，同时触犯数个法律条文，其中一个法律条文成为他一法律条文的一部分。所以，法规竞合必须是：(1)一个行为触犯数个法规(或条文)。如果是数个行为触犯数个法规(或条文)，那就不是法规竞合。(2)一法律条文的全部内容为他一法律条文的内容的一部分。”在马克昌教授的上述论文中，引用了李斯特、麦耶、泷川幸辰、宫本英修、冈田庄作等学者的论述，可见其法条竞合理论均来自德日刑法学而非苏俄刑法学。 在法条竞合的研究中，涉及的一个重要理论问题，就是法条竞合的形态。可以说，法条竞合形态也是我国刑法学界关于法条竞合研究中一个最为混乱的问题。之所以存在这种混乱，是因为在德日刑法学中对于法条竞合的形态区分也是学说不一。而这种学说不一，又源于对法条竞合的范围界定不同。例如马克昌教授是把法条竞合理解为一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分。因此，马克昌教授对法条竞合的理解是较为狭窄的，其所确认的法条竞合形态包括以下两种:一是特别法与普通法的竞合，二是实害法与危险法的竞合。而姜伟教授则把数个法条之间相互重合理解为法条竞合的根本特征，而又把这种重合分为全部重合与部分重合，由此把法条竞合分为以下两类:一是无条件竞合，也叫绝对的竞合，即两个法条(甚至更多)有整体与部分的关系(见图一)。在任何情况下，只要行为人实施了某种犯罪行为，便同时触犯二个法条。这是典型的法条竞合。二是附条件竞合，也叫相对的竞合，即两个法条有交叉竞合的关系(见图二)。只在一定条件下，某种犯罪行为才会同时触犯两个法条，这是特殊的法条竞合。 在以上分类的基础上，姜伟教授又进一步把法条竞合分为以下四种情形: (一)局部竞合 局部竞合是无条件竞合的一种，表现为一个法条是另一个法条的一部分，而行为人的犯罪行为正适合于这一部分的情形(见图三)。其特点是，犯罪行为触犯的数个法条，在形式上都足以评价这个犯罪行为。 (二)全部竞合 全部竞合也是无条件竞合的一种，表现为一个法条是另一个法条的一部分，但犯罪行为已超出局部法条的范围的情形(见图四)。其特点是，在犯罪行为所触犯的数个法条中，只有一个法条可以全面评价这个犯罪行为。 (三)重合竞合 重合竞合是附条件竞合的一种，表现为两个法条交叉重合，而行为人的犯罪行为正适合于重合部分的情形(见图五)。其特点是，在形式上两个法条都可以评价这个犯罪行为。 (四)偏一竞合 偏一竞合也是附条件竞合的一种，表现为两个法条交叉重合，但犯罪行为已超出重合范围的情形(见图六)。其特点是，犯罪行为所竞合的数个法条只有一个法律条文足以评价这个犯罪行为。 姜伟教授对法条竞合形态作了较为充分的论述，尤其是其将部分重合纳入法条竞合的范畴，从而与马克昌教授将法条竞合仅限于全部重合的观点形成对立。在我国刑法学界，这个问题是以法条竞合与想象竞合的区分的形式展开讨论的，因为法条竞合与想象竞合之间存在此消彼长的关系。因此，部分重合到底是想象竞合还是法条竞合，就成为讨论的中心。事实上，马克昌教授从一开始就是在相互参照中讨论法条竞合与想象竞合的。在论及法条竞合与想象竞合的区分时，马克昌教授指出:“法规竞合，一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分;想象的数罪，所触犯的数法条不存在这种关系，它可能是:甲、触犯内容完全不同的数法规(或条文)，乙、触犯的数法规，其内容一部分一致，一部分不相同。” 在此，马克昌教授把全部重合界定为法条竞合，而把部分重合界定为想象竞合。由此为此后关于法条竞合与想象竞合的理论纷争埋下了伏笔。 二 我也较早地对法条竞合理论作了研究，采用法条竞合理论对我国刑事立法进行解读，并且合著出版了关于法条竞合的专著。尤其是我对法条竞合与想象竞合作了较为深入的思考，以法条形态与犯罪形态作为对法条竞合与想象竞合相区分的分析工具。例如在论及法条交叉，即法条之间的部分重合究竟属于法条竞合还是想象竞合时，指出:我们认为，法条交叉应属于法条竞合而不是想象竞合犯。如前所述，法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形态。而想象竞合犯是犯罪行为的竞合，是犯罪的现象形态，两者显然不同。法条交叉是犯罪所侵犯的社会关系的错综交织所造成的，法条之间的这种联系是不以犯罪的发生为转移的，也就是说，无论犯罪是否发生，我们都可以通过对法条内容的分析而确定其交叉关系。而想象竞合犯则不是这样，它的存在是以发生一定的犯罪为前提的，是犯罪的自然形态。当犯罪没有发生的时候，两个法条之间，例如杀人罪和伤害罪，并无内在的联系。而当发生了一枪同时打死一人、打伤一人的犯罪时，才使规定杀人罪和伤害罪的两个法条发生了连续。因此，想象竞合犯所触及的两个法条之间的联系，是以犯罪形态为纽带的，没有法条上的原因。显然，法条交叉不同于想象竞合犯，它具备法条竞合的本质属性，应视之为法条竞合。 在此，我提出将法条竞合定性为法条关系，而将想象竞合定性为犯罪形态，以互相竞合的两个法条之间是否存在逻辑上的重合或者交叉关系作为区分法条竞合与想象竞合的根据。由于法条是对构成要件的规定，因此，法条竞合之法条关系，也就是构成要件的关系，法条竞合就是构成要件的竞合。对此，我曾经指出:法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下存在从属或者交叉的关系。因此，法条竞合与犯罪构成理论有着密切的联系。离开了法律对构成要件的规定，就谈不上法条竞合。 在上个世纪90年代，我国学者主要是结合我国刑法规定进行研究，当时可资参考的德日学术资源还是较为有限的。此后，随着德日刑法学，尤其是台湾地区学者关于法条竞合的理论引入，我国关于法条竞合以及与想象竞合关系的研究得以在一个更为广泛的学术视野内展开。例如，德国学者从法条单数与复数的角度讨论法条竞合，指出:除了两个真正的竞合种类(想象竞合和实质竞合)外，还有这样一种情况，即数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规(非真正的竞合)。该非真正的竞合的共同的基本思想在于，犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。由于只适用这一主要的刑法法规，且被排除的法律并不出现在有罪判决中，用“法条单一”(Ge-setzeseinheit)来替代传统的、但误导性的表述“法规竞合”(Gesetzeskonkurrenz)，看起来似乎是适当的。 德国学者之所以把法条竞合称为假性竞合，以此区别于真实竞合的想象竞合和实质竞合，主要是以法条竞合只适用于一个法条为根据的。因此，法条竞合并非像想象竞合和实质竞合那样，一行为或数行为触犯数法条，是真正意义上的竞合。所以，德国学者把法条竞合称为法条单一。在此，德国学者引入了评价的视角，认为在法条竞合的情况下，只要一个法条即可对行为作出评价，其他法条则被排斥。而想象竞合和实质竞合都是非一个法条所能全面评价，因而区别于法条竞合。我国学者亦引入了评价的观点，明确地在犯罪竞合中区分行为竞合与评价竞合，指出:所谓评价的竞合，是指在对同一法益的同一侵犯过程之中的犯罪竞合形态。评价的竞合形态，包括三个特征： 其一，必须发生在对同一法益的同一次侵犯过程之中。评价的竞合，是对同一法益的同一次侵害过程中的行为同时为多个犯罪构成所评价之现象，换言之，是在对同一法益的同一次侵害过程中产生的对行为的评价之竞合。 其二，必须实现了不同的犯罪构成。评价的竞合是犯罪竞合的一种形态，当然以实现了不同的犯罪构成作为前提。评价的竞合，是多个犯罪构成同时评价侵害同一法益的行为。 其三，被竞合的多个犯罪构成，只得有一个被适用。评价的竞合，是在对同一法益的同一次侵害过程之中产生的犯罪竞合。根据禁止重复评价原则，在对同一法益的同一次侵害过程中，只能有一个犯罪构成的评价，否则便是对同一法益侵害的多余评价。 以上论者又进一步地把评价竞合分为两种情形:“一是在对同一法益的同一侵害过程之中，相同的行为过程实现了多个犯罪构成的法律现象。二是在对同一法益的同一侵害过程之中，不同的行为过程实现了多个犯罪构成的法律现象。其中，第一种评价竞合是法条竞合，第二种评价竞合是吸收犯。”吸收犯到底是否属于评价竞合，当然还是可以讨论的，但法条竞合无疑属于评价竞合。因此，尽管法条竞合最终只能适用一个法条，但它还是以在逻辑上具有适用数个法条的可能性为前提的。正是在这个意义上，法条竞合仍然是一种竞合。我国学者按照以上评价竞合的思路，对法条竞合与想象竞合作了以下区分:“法条竞合与想象竞合的本质区别在于，前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价，后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为的损害事实的不同部分分别作出评价。因此，区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是，同一犯罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成的全部损害事实作出评价。如果是，即为法条竞合;如果不是，即为想象竞合。” 应该指出，这种从法条评价角度对法条竞合与想象竞合界限加以划分的观点，是具有一定合理性的。当然，评价竞合涉及法条结构，即规范结构关系。只有从规范结构关系中，才能寻找法条竞合的真正原因。 根据规范结构关系，可以对法条竞合的形态作出法理上的解读。传统对法条竞合形态的划分，往往注重法条之间的逻辑关系。但从规范结构关系出发，则应当对构成要件体系之结构加以分析，由此阐述法条竞合的形态。我将法条竞合分为两类四种:两类是指从属关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合;四种是指独立竞合、包容竞合、交互竞合与偏一竞合。在对以上四种法条竞合形态进行分析时，我曾经套用了德日刑法关于法条竞合的理论框架，现在看来还存在进一步推敲之处。下面分别加以论述: (一)独立竞合 独立竞合亦即特别关系的法条竞合，即特别法与普通法之间的法条竞合。 (二)包容竞合 包容竞合亦即整体法与部分法的法条竞合，其中包容的法条是整体法，被包容的法条是部分法。 在以上两类法条竞合的分析中，我采用了外延与内涵的两种不同分析法。其中，独立竞合是外延的从属关系，而包容竞合则是内涵的从属关系。我国学者对此提出了批评，指出:“在形式逻辑学中，任何一个真实的概念都包括内涵和外延两方面，概念的内涵是指概念反映的客观事物的本质的固有属性;外延则指反映在概念中的具有概念反映的固有属性的个体。 概念的内涵和外延之间存在一种反变关系。”如果此概念的外延包容彼概念的外延，则彼概念的内涵必然包涵此概念的内涵。既然独立竞合是一罪名的外延包含另一罪名的外延，包容竞合是一罪名的内涵包含另一罪名的内涵，则这两种类型的法条在逻辑关系上就毫无区别。可见，所谓独立竞合和包容竞合，根本是没有区别的两个概念，只不过前者是通过法条之间的外延关系来定义，后者是通过法条之间的内涵关系来定义罢了。 以上观点否认独立竞合与包容竞合之间的区分。其实，独立竞合与包容竞合同属于从属关系的法条竞合。在两个法条及其所规定的构成要件之间存在从属关系而言，两种竞合形态确实是相同的。但独立竞合与包容竞合之间又确实是不同的。那么，外延从属与内涵从属之间是否存在区别，换言之，是否可以分别采用外延分析法与内涵分析法，这值得我们反思。任何一个概念都具有外延与内涵，并且外延与内涵之间存在负相关性，即一个概念的外延越大，则内涵越小，反之亦然。基于特别关系的独立竞合，在特别法与普通法之间存在种属关系，即一个概念的部分外延与另一个概念的全部外延相同。对此，可以采用外延分析法。因为形式逻辑不全面地考察概念之间各种关系，而只是从外延方面研究概念之间的关系。因此，对于概念之间的关系不能采用内涵分析法。在存在种属关系的概念之间，外延小的概念从属于外延大的概念。与此同时，外延小的概念内涵越大，外延大的概念内涵越小，在其内涵之间则不存在从属关系。因此，包容竞合不能定义为内涵从属关系。包容竞合是部分法与整体法直接的法条竞合，两者之间是部分与整体之间的关系，例如绑架罪与故意杀人罪是两个不同罪名，但我国刑法中的绑架罪包含了故意杀人罪，后者成为前者的一部分。在某种意义上，如果把不包含杀人的绑架与包含杀人的绑架相比，绑架与绑架杀人之间也可以说存在特别法与普通法的关系。例如日本刑法中的强奸罪与强奸杀人罪即是如此。但在我国刑法中，绑架与绑架杀人不是两个相互独立的罪名，而是同一罪名之间的基本构成与加重构成之间的关系。在这种情况下，对绑架与绑架杀人之间关系的分析不能适用特别法与普通法的关系，而应当采用部分法与整体法的关系。由此可见，包容竞合还是在性质上不同于独立竞合的。德国学者对于吸收关系的描述与包容竞合十分相似，指出:“吸收关系是指，如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内容包含了另一行为或另一构成要件，以至于在一个法律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价(Unwert):‘吸收法优于被吸收法’(lex consumens derogate legi consumptae)”。 就一个构成要件包含另一个构成要件而言，吸收关系与包容竞合是极为相似的，但从德国学者就吸收关系的举例来看，其所谓典型的伴随犯(typischeBe-gleittat)更像是我国刑法中的吸收犯而非法条竞合。因此，具有部分法与整体法之间关系的包容竞合在更大程度上是对我国法条之间关系的一种法理概况，而国外没有这种立法例，因而不存在包容竞合的形态。 (三)交互竞合 交互竞合是指两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合情况下发生的法条竞合。 (四)偏一竞合 偏一竞合是指两个罪名概念的内容交叉重合，但实际上的内容已经超出所重合范围情况下发生的法条竞合。 在以上两种法条竞合形态中，交互竞合套用了择一关系，而偏一竞合则套用了补充关系。关于择一关系，德国学者指出:特别关心的对立面是择一关系(Alterrativitat)。如果两个犯罪构成要件对行为的描述彼此矛盾，因此必须彼此排除，如盗窃罪(第242条)和侵占罪(第246条)，即存在择一关系。因为法条单一——不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为除外——至少以构成要件行为的部分重叠为先决条件，出于逻辑的原因，择一关系作为法条单一的亚群(Untergruppe)被予以排除。 择一关系是特别关系的变种。如果说特别关系是两个概念外延的从属关系，那么，择一关系就是两个概念外延的交叉关系，因此这是一种交互竞合。在交互竞合的情况下，两个法条之间存在部分重合，但法条适用互相排斥，应选择重法适用。 关于补充关系，德国学者指出:补充关系意味着，一个刑法规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。被理解为兜底构成要件的法律退到原本要使用的法律之后:“原本法优于补充法”(lex pri-maria derogate legi subsidiariae)。补充关系是基本法，即上述译文中的原本法与补充法之间的法条竞合，这种法条竞合是对同一法益的不同层次的保护，由此形成上下层次的构成要件。台湾学者指出:学理上对于补充关系的认知，大多认为补充关系的逻辑结构不同于特别关心的隶属关系，而系一种构成要件彼此间的重叠关系(Verh ltnis der Uberschneidung)，或称之为交集关系(Verh ltnis der Interstrenz)，因此，补充关系遂被视为形成假性竞合的独立关系。由此可见，补充关系的法条竞合也是以法条内容的交叉重合为前提的，它是部分法与整体法之间的法条竞合的一种变种。关于法条竞合的形态，始终是我国刑法理论上存在争议较大的一个问题。由于我国引入的德日关于法条竞合形态的理论都是以其刑法典为基础的。因此，在引入我国以后如何能够与我国刑法规定进行有效的融合，这是一个值得进一步研究的问题。 三 法条竞合理论的使命是解决法条适用问题，我国刑法学界之所以关注法条竞合，就在于试图运用法条竞合理论，解决司法实践中提出的法律适用的疑难问题。可以说，法条竞合理论在我国尚未展开充分的讨论，就遭遇到了司法实践的现实问题，由此而挑起一个关于法条竞合中重法优于轻法的讨论，这也决定了法条竞合理论在中国的特殊命运。引发争议的是这样一个案例: 四川省岳池县苟角公社社员粟登荣，从1979年8月至1981年4月，非法制造、贩卖假药。他打着“祖传秘方”的招牌，在全国20多个省、市散发了几万份铅印广告，吹嘘其所制的“麝七丸”能治偏瘫。粟在不到两年的时间中，就骗取了全国各地二千一百余名患者的购药款3万6千4百余元。患者服了粟寄去的假药后，病情毫无好转，但也不加重，不起任何作用。其间卫生部门曾对粟的行为进行追查，粟两次转移制药地点以逃避。破案后粟的态度极为恶劣，拒不交待赃款去向。该案在处理时有两种意见:一种意见认为应按《刑法》第164条(指1979年刑法——引者注)定制造贩卖假药罪，因为粟是以营利为目的而制造、贩卖假药，完全具备该罪的构成要件;另一种意见认为应按《刑法》第152条定诈骗罪，因为粟犯是以假充真、用欺骗手段取得他人财物，具备诈骗罪的构成要件。该案按这两个罪名分别定罪，在量刑上悬殊甚大，如果引用《刑法》第164条最高只能对粟犯判处七年有期徒刑，而且这样量刑还有些牵强，因为粟的行为并没有直接给“人民健康……造成严重后果”，似乎适用“二年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度更恰当一些，如果引用《刑法》第152条定诈骗罪，则可以对粟犯“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，并可以“没收财产”。粟犯以制造、贩卖假药的手段而营利，其骗取的财物数额巨大，欺骗的患者人数众多，并且所有的赃款都不能追回，其情节特别严重，不重判不足以抵罪，不足以平民愤。 针对上述案例，冯亚东教授提出了“法条竞合后的从重选择”这一命题，并作了以下论述:在社会科学的所有领域，都有个“大原则管小原则、具体原则服从基本原则”的道理所在，刑法科学的领域也不能例外。由此推论，当“特殊法条优于普通法条”的具体原则与“罪刑相适应”的基本原则相抵触时，自然应是前者让位于后者，服从后者，前者仅是个执法的具体原则，而后者却是立法和执法都必须遵循的基本原则，是刑法的核心因素，刑法的一切规定都应该由此而产生和推论，并始终服从于此。具体说来，当出现适用特殊法条则刑不足以抵罪，而适用普通法条却能够解决这个问题时，可以选用普通法条，以符合“罪刑相适应”的基本原则。根据这个道理，对上述粟登荣案的处理就应该选用第152条。 对于冯亚东教授的上述观点，肖开权教授明确提出了相反的意见，认为法条竞合不能从重选择，并从立法和司法的权限角度，作了以下论证:司法机关只有严格执行立法机关所制定的法律条文的规定的职责，没有使法律条文“失去独立成罪”、“实际上不复存在”的权力，更莫说是执法人员和学者、专家。谈执法，谁也不能站在立法机关之上使法律条文“实际上不复存在”。新《宪法》第58条规定只有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会才能行使国家立法权，第62条规定只有全国人民代表大会才能“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，第67条规定只有全国人民代表大会常务委员会才能“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。“冯文”认为罪刑相一致的原则“是立法和执法都必须遵循的基本原则”，执法人员执法时要看立法机关遵循没有遵循这个原则而后决定是否使它“实际上不复存在”。这当然不妥当，站在立法机关的上面去了。 显然，肖开权教授是从立法与司法的各自权限上来论证法条竞合不能从重选择的。如果允许从重选择，则必然使某些法律规定“实际上不复存在”，这是以司法权侵越立法权。可以说，法条竞合能否从重选择，这始终是我国法条竞合理论中面对的一个重大问题，这一讨论至今仍然激烈。 在我国刑法学界我也是较早地关注并持之以恒地研究这一问题并尽量使之本土化的学者之一。就法条竞合能否从重选择问题而言，我一开始是赞同肯定说的，并且把法条竞合能否从重选择的争论，归纳为是罪刑法定原则与罪刑相适应原则之争:肯定说从罪刑相适应原则出发阐述重法优于轻法的根据，而否定说则认为重法优于轻法违背罪刑法定原则。我对肯定说作了以下论证:按照罪刑法定原则，我国刑法所规定的每一个犯罪都有其特定的罪质和罪责，各法条规定的犯罪都互相独立不可混淆。因此，当某一法条规定的犯罪的法定刑过低，不能做到罪刑相适应的情况下，应该通过修改法律来解决这个问题，而不得任意以罪刑相适应为理由适用其他重法。但在特别法和普通法、复杂法和简单法竞合的情况下，一个行为触犯两个法条，应当按照特别法(复杂法)优于普通法(简单法)的基本原则适用特别法(复杂法)。而特别法(复杂法)规定的法定刑在某些特殊情况下显然不能做到罪刑相适应时，完全可以适用普通法(简单法)即重法，这并不违背罪刑法定原则。 在此，我根据一行为同时符合具有竞合关系的两个犯罪构成，因而适用重法并不违反罪刑法定原则，由此得出结论，重法优于轻法的原则是法条竞合的适用的必不可少的补充原则。与此同时，我还论述了重法优于轻法原则的意义，指出:重法优于轻法的原则在一定程度上体现了司法对立法的补充，也为将来修改刑法的某些法条创造了条件。因此，重法优于轻法的原则对于处理法条竞合来说，不仅是必要的，而且是可行的。因为适用重法优于轻法原则的情况毕竟是个别的，如果在某个法条上，重法优于轻法原则的适用相当频繁，那么，就应该考虑修改其法定刑，以便达到法条所规定的罪质和罪责的均衡。当然，在其他法条中，如果重法和轻法的竞合只是偶尔发生，为保持刑法的稳定性，就没有必要修改法定刑，只需按重法优于轻法的原则就可以解决法条适用问题。以上对重法优于轻法原则的论证，显然肯定了罪刑法定原则，但仍然会在一定程度上消解立法的权威。 应当指出，重法优于轻法问题是中国刑法中的一个特殊问题。在其他国家或者地区刑法中，虽然也偶尔论及重法优于轻法，但其含义是有所不同的。例如，我国学者在介绍外国刑法时，将重法优于轻法作为一种法条竞合的关系加以论述，指出:“两个以上专条的竞合，有重刑专条，有轻刑专条，依重刑优于轻刑的原则，适用重刑法条而排除轻刑专条(这非属从轻原则的范畴)。这与科刑上一罪，从一重刑处断的原则，在解释上是同一意义。” 在以上论述中，何谓专条?作者并未加以展开说明。但作者把重法与轻法关系作为和普通法与特别法关系相并列的一种法条竞合形态。因而其所主张的重法优于轻法原则，与我国学者所理解的适用于普通法与特别法关系的重法优于轻法原则是完全不同的。我认为，这里的重法与轻法关系，应该是指对同一犯罪的不同规定，尤其是在时间上存在新旧法之分的，应当适用重法优于轻法的原则。例如台湾学者指出:重法与轻法竞合时，依重法优于轻法之原则，应适用重法。如陆海空军刑法系关于身份之特别法。军人犯罪时，陆海空军刑法本应较其他一般刑法优先适用。惟其他刑法其刑罚较该法为重时，仍应适用重法处断。《妨害国家总动员惩罚暂行条例》第2条规定:“本条例公布前已经颁行经济管制法令有处罚较重之规定者，依其规定。”《惩治贪污条例》第14条规定:“本法例所定之罪，如其他法律定有较重之处罚者，依其规定，均其适例。” 因此，所谓重法与轻法的竞合是刑罚竞合而非法条所规定的构成要件之竞合。正如我曾经指出:从以上论述看台湾地区刑法学家对重法优于轻法原则置于不同的法条竞合关系形态中，但是从其引用的适例来看，有一点都是一致的，即就是所谓的重法与轻法都是指不同法律对于同一种具体犯罪先后规定的轻重不同的刑罚。也就是说，重法法条与轻法法条在其规定的具体犯罪构成的内容上是完全一致的，所不同的只是该种犯罪的法定刑。 我认为，所谓重法与轻法关系并非真正意义上的法条竞合。我国刑法中所讨论的重法优于轻法原则，是在普通法与特别法竞合的情况下适用的，并且在一定限度内形成对特别法的适用优先性的否定。我国学者试图采用重法优于轻法原则补救立法的不足，以实现罪刑相适应原则。我虽然曾经肯定重法优于轻法原则对普通法与特别法竞合的补充性适用。但此后我很快否定了这一观点，指出“我们过去曾经对重法优于轻法的原则作了肯定性的论述”，现在看来，对重法优于轻法的原则需要重新反思。由于过去我们未对法条竞合的种类详加论述，因而泛泛地肯定重法优于轻法原则确实存在某些消极作用。 在这种情况下，我明确提出，在普通法与特别法竞合的情况下，既然立法者已经将特殊法独立加以规定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员随意选择。因此，重法优于轻法不能作为独立竞合的补充原则。当然，在特别法与普通法的竞合中排斥重法优于轻法原则，并不意味着在其他法条竞合形态中也一概排斥重法优于轻法原则。例如我认为在交互竞合中应当适用重法优于轻法原则，指出:“交互竞合的两个法条之间存在择一关系。在这种情况下，两个不同法律规定的犯罪构成要件概括的是对同一法益侵害的不同类型行为，显示了法是优位法，应根据重法优于轻法适用重法，排斥轻法。” 四 如果说在上个世纪80年代至90年代中期，讨论重法优于轻法，与当时刑事立法滞后导致的罪刑失衡有关，因而重法优于轻法原则之提出具有补救立法不足之实际功效。在1997年刑法修订以后，我国刑事立法逐渐完善。在这种情况下，对重法优于轻法原则的讨论，更加注重法理上的妥当性，由此提升了这种讨论的学术性。尤其是1997年《刑法》第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《刑法》第141条至第148条是生产、销售伪劣商品罪的特别法，而《刑法》第140条是生产、销售伪劣商品罪的普通法。根据上述规定，在上述特别法与普通法竞合的情况下，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，这是对特别法与普通法竞合时，重法优于轻法原则的明文规定。由此产生的问题是:在法律没有明文规定的情况下，对于特别法与普通法的竞合，能否适用重法优于轻法原则？对此，张明楷教授作了肯定性的论述，指出:“法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对其也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法条优于普通法条的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的观念。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。” 张明楷教授认为，适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件:其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。换言之，当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。后者如，军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，应适用刑法分则第十章的条款，不应适用普通条款。 虽然张明楷教授对重法优于轻法原则的适用作了严格限定，但毕竟还是从法理上肯定了重法优于轻法原则，并且作为法律适用原则对各种情形作出解释。解释的结果，一是使无罪的行为入罪，二是使轻刑转变为重刑。 关于使无罪的行为入罪，可以以金融诈骗罪与普通诈骗罪例加以说明。我国《刑法》第226条规定的普通诈骗罪要求诈骗数额较大，《刑法》第192条、第194条、第196条至第198条规定的金融诈骗罪也要求数额较大。如果上述数额较大的标准统一，则根据特别法优于普通法原则以金融诈骗罪论处，不会发生问题。问题在于:根据最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，个人诈骗公私财物2千元以上的，属于数额较大。该司法解释同时规定，贷款诈骗、保险诈骗以1万元为数额较大的起点;票据诈骗、金融凭证、信用卡诈骗以5千元为数额较大的起点。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(二)》又把贷款诈骗数额较大起点提高为2万元以上，把票据诈骗、金融凭证诈骗、恶意透支型的信用卡诈骗的数额较大起点提高为1万元以上。在这种情况下，行为人实施上述金融诈骗行为数额2千元以上但尚未达到各种金融诈骗罪的数额较大起点的，应当如何处理？对此张明楷教授的观点是：行为人实施金融诈骗行为时，主观上打算(包括概括故意等情形)、客观上也是以骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相应金融诈骗罪的未遂犯定罪处罚。如对于前述打算骗取10万元保险金的A，宜以保险诈骗罪的未遂犯定罪处罚。行为人实施金融诈骗行为时，主观上没有打算骗取金融诈骗罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到相应金融诈骗罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算冒用他人信用卡购买价值4千元的商品的B，应认定为普通诈骗罪。对于前一种情形，即欲金融诈骗数额较大财物但因意志以外原因只得到数额较小财物的，能否以金融诈骗罪的未遂犯论处，这是值得质疑的。在概括故意的情况下，如果对仅获得数额较小财物的数额犯(经济犯罪与财产犯罪)都以未遂犯论处，则丧失了数额作为限定犯罪成立范围的意义。对于后一种情形，即金融诈骗没有达到数额较大起点但达到了普通诈骗罪的数额较大起点的，以普通诈骗罪论处，正是法条竞合从重选择的结果。使那些本来不构成金融诈骗罪的行为被认定为普通诈骗罪。对于张明楷教授的上述观点，周光权教授作出了以下回应:“张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情形，以普通法条论处的观点，与他实质上视重法优于轻法为原则的观点一脉相承:实施信用卡诈骗4千元的行为，按照特别法条不是犯罪，意味着特别法条对其网开一面，此时特别法条是轻法，但对于这种行为，按照普通法条要进行处罚，所以，普通法条是重法。因此，对不符合特别法条规定的行为以普通法处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。” 关于使轻刑转变为重刑，可以以强奸罪与嫖宿幼女罪的关系为例。根据我国《刑法》第360条第2款的规定，嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。而《刑法》第236条第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女具有刑法所规定的六种加重情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在刑法理论上，一般认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系。因此嫖宿幼女罪发生于卖淫嫖娼过程中，排斥强奸罪法条的适用。那么，行为人实施嫖宿幼女行为，同时具有《刑法》第236条第3款规定的加重情节之一的，能否认定为奸淫幼女型强奸罪，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑呢?对此，张明楷教授的结论是肯定的，指出:假若认为，嫖宿幼女与奸淫幼女的客观行为完全相同，那么，嫖宿幼女与奸淫幼女罪(应为奸淫幼女型强奸罪——引者注)就是特别关系。不可否认，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则论处。但是，在特别情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。当嫖宿幼女行为具备《刑法》第236条第3款的加重情节之一时，也是如此。因为《刑法》第260条第2款这一特别条款规定的法定刑，明显低于《刑法》第236条第3款这一普通条款规定的法定刑。而且，根据条件的情况，适用第260条第2款明显不符合罪刑相适应原则;《刑法》第236条没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款(没有“本法另有规定的，依照规定”的规定)。 类似的观点还被其他学者所主张，其共同之处在于主张重法优先，以实现罪刑相适应。对此，我国学者进行了以下批评:法条竞合时必须遵循“特别法优于普通法”的原则，至于“重法优于轻法”，仅限于刑法典个别条款(实际上只有第149条第2款)的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于“罪刑是否相适应”的感受，就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑迷信的思维引导下，把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地赐给了司法者。以解释论之名行立法者之实，这一步走得如此之远，是此类推更隐蔽但也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。 由此可见，在特别关系的法条竞合中，能否采用重法优于轻法原则，始终是我国刑法学界关于法条竞合理论关注的一个核心问题，而且争论时间持续达25年之长。至今仍然没有平息的迹象。我本人对于这个问题也经历了一个观点反复的过程。以我目前的立场，是否认在特别关系的法条竞合中适用重法优于轻法原则的。 我国学者周光权教授敏锐地揭示了在重法优先背后存在的以刑制罪的思维方法，认为张明楷教授的观点，实际上是先考虑能否对被告人进行刑法上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑。 这里的“先考虑能否对被告人进行刑法上的追究问题，再考虑行为的类型化问题”的思维方法，就是我们通常所说的以刑制罪。以刑制罪是我国刑法学界目前关注的一个热点问题。我国学者梁根林教授较早在许霆案的讨论中提出“以量刑反制定罪”的命题，认为“刑从(已然的)罪生、刑须制(未然的)罪”的罪刑正向制约关系并非罪刑关系的全部与排他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径。 在此，梁根林教授虽然把“以量刑反制定罪”看作是“定罪决定量刑”原则的例外，但这一理论的提出还是引发了广泛的讨论，其中不乏赞同者。例如高艳东博士就明确提出了量刑与定罪的互动论，主张为了量刑公正可以变换罪名。虽然高艳东博士也对量刑反制定罪的适用范围作了限制，认为不能为了公正量刑而变换成重罪罪名，只能变换成轻罪罪名。但只要赞同为了公正量刑可以变换罪名，其以重换轻与以轻换重都涵括在内，很难加以限制。在高艳东博士所主张的可变换罪名的适用范围中，就包括具有法条竞合关系的罪名。而在法条竞合情况下的选择罪名，一般都是从重选择。尽管张明楷教授也不赞成在许霆案中采用量刑影响定罪的思路，认为该观点违反罪刑法定原则，因为量刑是否公正难有绝对标准。但在法条竞合的从重选择上，张明楷教授的思维方式仍然是量刑反制定罪，即为了实现罪刑相适应原则，可以在特别关系的法条竞合中选择重罪罪名。 我认为定罪是量刑的前提性条件，而定罪只能根据犯罪构成，而不应受量刑的影响。即使是为了实现罪刑相适应，也不能以量刑左右定罪。因为罪刑相适应既是立法原则又是司法原则，而作为立法原则与作为司法原则，罪刑相适应的实现途径是不同的。尤其应当强调的是，司法上的罪刑相适应是受到立法上的罪刑相适应限制的，只能在立法所确定的罪刑关系的限度内实现罪刑相适应，而不能超越法律的限界。即使是在法条竞合的情况下，以特别关系而论，特别法优于普通法是立法逻辑的必然结论，只有立法者自身才能改变这一逻辑。而司法者只能遵从立法逻辑，不得随意违反。否则，就有悖于罪刑法定原则。 |
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