中、德、日三国关于刑法法条竞合的概述

法条竞合是指一个犯罪事实同时符合了数个不同的犯罪构成，但最终只能适用其一而排除其他的法律适用现象。法律的适用离不开对法条的解释，因此，法条竞合也是一种解释相关法条的理论工具。

40年前，一起销售假药的案件，揭开了我国法条竞合理论的序幕。1979年8月至1981年4月，四川省岳池县苟角公社社员粟某打着“祖传秘方”的招牌，在全国二十多个省、市散发了几万份铅印广告，吹嘘其所制的“麝九丸”能治偏瘫。粟在不到两年的时间中，就骗取了全国各地2100余名患者的购药款36400余元。患者在服用过粟寄去的假药后，病情既无好转也未加重。根据当时的刑法，如果按照销售假药罪定罪处刑，由于粟的行为并没有直接给“人民健康……造成严重后果”，只能适用“二年以下有期徒刑、拘役或者管制”；但如果适用诈骗罪，被告人可能被判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，并可以“没收财产”。

当时，如何适用该二罪就成为了困扰司法部门的难题。针对这一案件，冯亚东教授在《论法条竞合后的从重选择》一文中，先将法条竞合定义为“同一犯罪行为同时符合刑法分则中两个条文的规定的情况”，后直接将上述案件定性为诈骗罪与销售假药罪的法条竞合；接下来，该文通篇都在论证法条竞合下为何重法优先适用。

令人惊讶的是，根据冯教授提出的法条竞合概念（“同一犯罪行为同时符合刑法分则中两个条文的规定的情况”），似乎所有的想象竞合也可以直接认定为法条竞合。因为想象竞合同样属于“同一犯罪行为同时符合刑法分则中两个条文的规定的情况”。故可以肯定，在提出重法优于轻法的适用原则之初，冯教授并没有区分想象竞合与法条竞合。

不辨方向的贸然起航是盲目的，同样，倘若还没有建立起经得住推敲的法条竞合的判断标准，就争论其适用原则的话，不仅冒进，甚至可能多余。那么，我国是否已经找到了正确的法条竞合判断标准？

遗憾的是，40年来，我国通说与判例认为，只要法条文字上存在包容与交叉，就可以肯定相关法条之间存在法条竞合的关系。但这种仅立足于法条字面意思，而置法条保护的法益于不顾的判断标准，就好比在解释刑法法条时不考虑相关法条保护的法益一样不可取。正因为如此，实践中常会在将想象竞合误认为法条竞合后，进一步争论重法优先适用，还是特别法优先适用。

这样的研究径路，只会使我国的法条竞合相关理论裹足不前。回首40年，中国社会经历了日异月殊的变化；中国刑法学知识不断更新换代，就连刑法也已几经修改。但让人感慨的是，法条竞合问题的讨论，几乎仍驻足在当年冯教授与肖开权先生的争论框架之内，即时至今日，刑法学界僵持在重法与特别法到底孰先孰后适用的问题上。持特别法优先适用观点的学者指责对方“是对重刑主义观念的迷恋”， “以解释之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏”；持有条件的重法优先适用观点的学者辩驳自身不仅没有违背罪刑法定原则，相反，其符合了罪刑相适应原则。

这样的研究径路，既反映了我国法条竞合判断标准的不当，又降低了我国学界为法条竞合找到合理判断标准的可能性。在德日，从1908年贝林格详细提出特别关系之后，特别法优先适用就是一个不争的铁则；甚至可以说，特别法的认定，服务于特别法的优先适用，否则就没有必要认定为特别法。在我国刑法学界，该铁则之所以不“铁”，就在于特别法的认定本身有差错，即法条竞合的判断标准有误，在错误地将非法条竞合的情形认定为法条竞合的情况下，为了在个案中罪刑均衡，最终只能寄希望于适用原则。另一方面，重适用原则轻判断标准的研究径路，拖延了我国学界提出合理的法条竞合判断标准的时间。就像是原本患有脑囊虫的病人被误诊为脑膜炎后，不断服用治疗脑膜炎的药物只能拖延病情。

故法条竞合的适用原则必须建立在正确的法条竞合判断标准之上。倘若法条竞合的判断标准失当，将不属于法条竞合的情形认定为法条竞合或者相反，又如何论及法条竞合的适用原则？大概只会一错再错、错上加错而已。实际上从一开始，我国刑法学界对法条竞合的讨论就陷入了这样的一个错误循环模式而尚未迷途知返。

1.我国法条竞合研究的歧途

“包容或交叉标准”是我国刑法学界与实务部门最为通用的法条竞合判断标准。法条之间的包容与交叉，也被认定为犯罪构成要件之间的包容与交叉。纵观不同时期的文献，学者们基本上都是通过判断各罪中具体的构成要件要素之间在是否存在语义上的包容与交叉，或者法条文字的字面含义上是否存在包容与交叉来判断犯罪构成要件之间是否存在包容或交叉关系的。

这样的判断标准直接导致我国刑法中的法条竞合极度泛滥。从1979年新中国制定了第一部刑法典以后至1997年修订刑法前，根据形势的发展变化和同犯罪作斗争的需要，立法机关专门针对刑法有关问题先后作了22个补充、修改刑法的条例、决定和补充规定。但在1997年修订刑法时，立法机关并未经过细致统筹，就将这些条例、决定和补充规定的内容如数纳入了新刑法，造成了我国刑法各章节中的犯罪异常的错综复杂，不同章节犯罪之间常常在文字字面意思上相互交叉或包容（本文第2章将对此详细阐述）。

通过片面的标准将想象竞合误认为法条竞合之后，展开的法条竞合适用原则的争论，并不能击中要害。相反，囿于无法正确区分想象竞合与法条竞合，难免误入歧途：

一是为了避免法条竞合带来的重罪轻罚的不合理现象，进而不合理地限定某一犯罪的构成要件要素，或想方设法将二罪解释为互斥的做法就是适例。前者如，我国通说认为诈骗罪与招摇撞骗罪之间存在法条竞合。我国刑法第266条诈骗罪中规定了“本法另有规定的，依照规定”，故在行为触犯上述两罪的情况下，必须按照招摇撞骗罪定罪量刑。但在行为人谎称自己是国家机关工作人员而骗取数额巨大的财物时，招摇撞骗罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，而诈骗罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；在数额特别巨大的情况下，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。显然，在这种情况下法条竞合的承认就意味着重罪轻罚。为了避免尴尬的困境，有学者曾提出，应将招摇撞骗罪的犯罪数额限定在不能骗取数额巨大的财物的情况下。

二是有学者主张对法条竞合与想象竞合不加区分统一优先适用重法。该观点的提出，正是我国长期以来无法正确理解想象竞合的本质，也没有合理标准区分法条竞合与想象竞合的一个真实写照。

想象竞合也涉及到了一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，其与法条竞合如影随形。我国刑法典并没有规定想象竞合，一直以来，我国学界一致认为，基于想象竞合的情形下行为人仅实施了一个自然行为，故想象竞合属于“实质的一罪”；司法实践也普遍认为对想象竞合只能按照一重罪定罪量刑。

例如，2000年6月17日中午12时许，广西浦北县交通局稽征所工作人员钟某等7人在浦北县安石镇安石村委会罗围村路段检查摩托车养路费的征收情况时，查获了石冲镇文昌村委会牛某等4人骑的4辆未缴纳养路费的摩托车。牛某等为了逃避缴纳养路费，而当场用石头砸稽征所工作人员。次日上午10时许，被告人牛某等得知钟某等稽查人员在石冲镇岭岗铺路段执行公务后，便伙同张某等20多人手持刀、棍、锄头等凶器追打钟某等人。后经鉴定，被告人牛某致钟某全身多处软组织挫裂伤及脑震荡，属轻伤。钦州市中院在对本案进行分析时，认为本案属于刑法第277条第1款的妨害公务罪与第234条故意伤害罪的想象竞合。“本案中被害人所受之伤只构成轻伤，处刑上妨害公务罪和故意伤害罪（轻伤）的刑罚几乎一样，都是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，但妨害公务罪的法定刑多了罚金的附加刑。两罪的主刑是一样的，但故意伤害罪属侵犯公民人身权利、民主权利罪，而妨害公务罪属妨害社会管理秩序罪，前者的社会危害性较严重，排序上是刑法分则上靠前的犯罪，因此在法定刑相同的情况下，从一重处应以故意伤害论处。”

我国的这种想象竞合一罪论直接导致在定罪阶段，想象竞合与法条竞合均以一罪论处；尤其主张法条竞合的特别关系下重法有条件的优先适用的观点会导致想象竞合与法条竞合在定罪量刑上的区别更加有限。

但我国传统观点对想象竞合本质的把握发生了根本性的错误，即想象竞合并非一罪而是数罪；与此相应，司法机关应在定罪时将想象竞合宣告为数罪，并不能适用一罪而排除他罪。这一点将在本文第5章中详细解说。倘若还想象竞合数罪的本来面貌，上述所谓的“大竞合论”将不攻自破。而将法条间法益关系的考虑纳入法条竞合的判断标准，就是朝正确区分法条竞合与想象竞合的方向迈进的意义非凡的一大步。

2.　德日理论与实践经验评述

德日刑法学从未就法条竞合的适用原则产生过任何争论。毋庸置疑的适用原则为：特别关系中，特别法优于普通法；补充关系中，基本法优于补充法；吸收关系中，吸收法优于被吸收法。

上述我国通行的法条竞合判断标准被德国学者称为“概念逻辑关系”（begriffslogische Konstellation），又被日本学者称为“形式标准”。虽然两国通说与判例对法条竞合判断标准的认识并不相同，但两国的通说与判例逐渐达成的共识是：仅凭概念逻辑关系或者形式标准并不足以得出法条竞合成立与否的最终结论。

2.1　德国理论与实践的评述

在德国，在法条竞合-想象竞合-实质竞合的竞合论框架下，法条竞合基本囊括了一切竞合论下讨论的一罪的情形；而想象竞合与实质竞合实际上就是数罪的量刑规范。在德国，一些法条在某些案件中会被认为有法条竞合关系，但在另一些案件中就会被认为毫无瓜葛。例如，在杀人犯杀人时捅破被害人衣服的案件中，德国理论与实务部门认为，杀人罪与毁坏财物罪之间存在法条竞合关系（吸收关系）；但在其他案件中，并不会认为杀人罪与毁坏财物罪之间存在法条竞合关系。另外，原本具有法条竞合关系的犯罪，也会在特定情况下，基于想象竞合的明示机能，而被认定为想象竞合。例如，强奸罪与强制猥亵罪之间存在法条竞合关系，前罪是后罪的特别法。在行为人强奸未遂，却实现了强制猥亵罪既遂的情况下，通说与判例就会基于想象竞合的明示机能，认定为强奸罪（未遂）与强制猥亵罪（既遂）的想象竞合。同样，在德国，杀人罪与伤害罪被认定为法条竞合，前者是基本法条，后者是补充法条；在行为人杀人未遂造成被害人重伤的情况下，基于想象竞合的明示机能，通说与判例认为成立杀人罪（既遂）与杀害罪（未遂）的想象竞合。又如，德国通说与判例认为，抢劫时故意杀死被害人的，为抢劫致死罪与故意杀人罪的想象竞合；但抢劫时过失致人死亡罪的，抢劫致死罪与过失致人死亡罪之间存在法条竞合关系，前者为特别法条，应优先适用。

由此可见，在德国，法条竞合关系并非一种固定不变的法条关系，而是一种在具体案件中灵活适用法条的工具。这与我国长期以来将法条竞合视为固定不变的法条关系的传统观念有所不同。

除了上述相关理念与我国不同之外，德国法条竞合的判断标准也具有自身特点。如第3章所述，德国通说认定的法条竞合判断标准异常抽象：一个法条即可将案件事实的不法全部评价殆尽。但这样的标准十分抽象，乃至难以实践。之所以德国法条竞合的判断标准如此抽象，原因有二：

一是德国法条竞合的三种类型在判断标准上差异过大。甚至可以认为，德国法条竞合的每一种类型，都对应着一个不同于其他类型的判断标准；只不过特别关系与补充关系下的判断标准较为接近，该二者与吸收关系下的判断标准相去甚远。

德国吸收关系（典型的附随行为与并罚的事后行为）成立的一个充分条件是行为的附随发生符合犯罪类型学或者具有社会生活的通常性，而法条竞合的其他类型（特别关系、补充关系）则并非如此。如特别关系下要求特别法除了包含普通法的所有构成要件要素外，还要有其自身特有的构成要件要素；补充关系下要求基本法与补充法保护的法益相同。可见，很难提出一个具体可行的标准能将法条竞合下三种类型的相关标准全部囊括。

二是德国想象竞合的明示机能对法条竞合的“切割”。德国想象竞合的明示机能需要明示故意或者过失。如上所述，抢劫犯故意杀死被害人的，成立抢劫杀人罪与谋杀罪或者杀人罪的想象竞合；还要明示既遂或者未遂，如在加重的构成要件未遂而基本构成要件既遂的情况下，或者结合犯中结合犯未遂而被结合的犯罪既遂的情况下，均成立相应未遂犯与既遂犯的想象竞合。可见，在想象竞合明示机能下，原本为法条竞合的特别法与普通法等，均有可能在一定的条件下转变为想象竞合。

在以上两个因素的共同作用下，想要为德国的法条竞合提出一个具体标准，几乎是一项不可能完成的任务。

2.2　日本理论与实践的评述

日本的法条竞合论理念与我国基本一致。在日本，通说与判例并不承认想象竞合的明示机能；因此，也就不会出现原本被认定为法条竞合的犯罪，在特定情况下又被认定为想象竞合的情形。在日本的罪数论下，包括一罪与法条竞合共同解决罪数论中的一罪情形，在德国被认定为法条竞合吸收关系的情形，在日本则放入了包括一罪中讨论。

但与我国当前通说与判例通行的形式的法条竞合判断标准不同的是，日本通说与判例要求法条竞合的法条必须保护同一法益，否则就应认定为想象竞合。例如，外国人虚假登记入境信息的，被分别依照日本外国人登录法第18条第1款第2号规定的外国人登录虚假申请罪（保护的法益为对外国人的公正管理制度），与日本刑法典第157条第1款规定的公正证书原本不实记载罪（保护的法益为公文书的社会信用）定罪，后根据想象竞合的限定吸收原则量刑。

与德国的法条竞合等相关理论构造相比，日本通说与判例提出的法条竞合判断标准更加具体而易于操作，究其原因有二：

首先，在日本，德国的吸收关系不再被纳入法条竞合，而是被放入了包括一罪。虽然在法律效果方面，日本的包括一罪与德国的法条竞合下的吸收关系并无不同，即德国法条竞合中吸收关系下讨论的典型附随行为与并罚的事后行为在日本也均将按照一罪定罪量刑。但日本的做法却为其在法条竞合的判断标准上能够提出一个统一的可供具体操作的标准创造了可能。

其次，日本并不存在类似于德国的想象竞合明示机能理论。如下详述，虽个别学者意欲将德国的想象竞合明示机能理论全套引入日本，但除了遭到了一定的反对以外，最重要的是，这样个别的举动并没有受到日本通说与判例的关注。基于以上两个原因，日本的通说与判例为法条竞合找到了一个可供操作的判断标准。而这一点也正是日本法条竞合理论的特色所在。

本文节选自丁慧敏博士2013年博士论文。丁慧敏律师，清华大学刑法学博士，执业于北京大成律师事务所。