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罪数-一个行为 基本原理 1、为了保障人权，不得重复评价（处罚）。例如，为何对想象竞合要择一重罪论处？因为想象竞合犯是指一个行为同时触犯两个罪名，若数罪并罚则意味着对一个行为进行了重复处罚，侵犯了人权。 2. 、为了保护法益，不得遗漏评价（处罚）。例如，两个行为构成两个罪，原则上应数罪并罚，否则会遗漏评价其中一个行为制造的法益侵害事实。 理论上将罪数分为“本来的一罪”“科刑的一罪”等。法考不考查这些分类标准。因此，本文仅从答题角度讲解。做题第一步先判断行为的数量，是一个行为还是两个行为。我们先看一个行为的情形。 指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于持续状态的犯罪，只定一罪。例如，非法拘禁罪、窝藏罪。 ［考点］继续犯在犯罪既遂后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立承继的共同犯罪。这一点与一般犯罪不同。一般犯罪既遂后，有人参与，只可能构成事后的妨害司法犯罪（窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪）。 例1,甲盗窃到财物，构成盗窃罪既遂。此后乙帮甲保管财物。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不构成盗窃罪的帮助犯。 例2,甲将丙非法拘禁起来以后，构成非法拘禁罪既遂。此后，乙参与进来一起非法拘禁丙。乙构成非法拘禁罪的承继的共同犯罪。 案例解释：刑法既规定了诈骗罪，又规定了贷款诈骗罪。当甲诈骗银行的贷款时，既符合诈 骗罪的条文，又符合贷款诈骗罪的条文。诈骗罪与贷款诈骗罪属于法条竞合的关系。 1．法条关系：一般与特别的关系 一般与特别的关系，也即A与A+B的关系，B是特殊因子。这种关系也称为包容关系, 也即A+B可以包容评价为A。例如，诈骗罪是A （他人财产权），贷款诈骗罪是A + B （B是金融秩序）。贷款诈骗罪不仅侵犯了他人财产权，还破坏了金融秩序。贷款诈骗罪可以包容评价为诈骗罪，触犯贷款诈骗罪就必然触犯诈骗罪。 2．判断标准：触犯的必然性 若触犯此罪名，必然会触犯彼罪名，则二者是法条竞合关系。例如，触犯合同诈骗罪，必然会触犯诈骗罪，因此二者是法条竞合关系。前者是特殊罪名，后者是一般罪名。又如, 触犯盗窃罪并不必然触犯故意杀人罪，因此二者不是法条竞合关系。 3．处理规则 特殊法优于一般法。例如，甲的一个行为同时触犯贷款诈骗罪和诈骗罪, 要优先适用贷款诈骗罪。 指一个行为同时触犯两个罪名。处理规则：择一重罪论处。例如，甲的一个行为同时触犯盗窃罪和故意杀人罪，两罪想象竞合，择一重罪论处。 法条竞合与想象竞合的关系 相同点：都是一个行为触犯两个罪名。 区别：两个罪名的关系不同。法条竞合中，两个罪名的关系是A与A+B的包容关系。想象竞合中，两个关系是A与B的中立关系。 具体判断标准 触犯的必然性不同。一个行为触犯此罪名就必然触犯彼罪名，则两个罪名属于法条竞合关系。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。例如，触犯盗窃罪并不必然触犯故意杀人罪，触犯故意杀人罪并不必然触犯盗窃罪，因此二者不是法条竞合关系。 法条竞合与想象竞合的动态变化 两个法条竞合关系的罪名，按照特殊法优于一般法来处理，如果会导致罪刑不相适应, 此时可以将法条竞合关系调整为想象竞合关系，按照择一重罪论处。这种特殊情况主要出现在下面情形中：一般罪名与特殊罪名的犯罪形态不一致。 例如，一般情况下，触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪，两罪是法条竞合关系，故意杀人罪是特殊罪名，故意伤害罪是一般罪名，优先以故意杀人罪论处。但是，甲杀害乙，导致乙重伤时，甲又中止。甲同时构成故意杀人罪中止和故意伤害罪（重伤）既遂。如果一定要以故意杀人罪中止论处，有可能判得比故意伤害罪（重伤）既遂轻，这显然不合适。这时候，只能认为故意杀人罪中止与故意伤害罪（重伤）既遂是想象竞合关系，择一重罪论处。 总结：罪名关系 （1） A与-A。两个罪名是对立排斥关系（男生与女生的关系）。特点：针对一个行为对 象或一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名，也即既不可能属于法条竞合，也不可能形成想象竞合。例如（2016年第11题），盗窃罪与诈骗罪是对立排斥关系，针对统一行为对象，不可能既构成盗窃罪又构成诈骗罪。 （2） A与A+B。两个罪名是包容评价关系（本科生与硕士生的关系），而可以包容评价为A。特点：二者是法条竞合关系，触犯A+B,必然触犯A。例如，故意杀人罪可以包容评价为故意伤害罪，抢劫罪可以包容评价为盗窃罪。 （3） A与B。两个罪名是中立关系。特点：二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。例如，一个学生同时是女生和硕士生。 ［注意］区分此罪与彼罪的问题 第一， 如果两个罪名是A与B的关系，不需要探寻两罪的区分标准。例如，不需要探寻故意杀人罪与盗窃罪的区分标准，不需要探寻走私罪与组织卖淫罪的区分标准。 第二， 不要将A与B的关系当作A与-A的关系，也即不要将中立关系当作对立关系。例如，甲在夜市弹吉他卖唱，强迫顾客听歌，不给钱，就殴打。旧理论认为，强迫交易罪与抢劫罪的区分标准是，发生在市场交易背景下，如是，则定强迫交易罪；如不是，则定抢劫罪”。如此，将两罪视为A与-A的关系，将两罪对立排斥起来。由于有卖唱这个行业背景，因此对甲定强迫交易罪。这显然是错误的。这等于鼓励抢劫犯通过卖唱去抢劫，如此能规避抢劫罪。正确看法是，两罪是A与B的中立关系，可以想象竞合。甲的一个行为同时触犯强迫交易罪和抢劫罪，想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪。 第三， 不要将A与B的关系当作A与A+B的关系，也即不要将中立关系当作包容评价关系。例如，诈骗罪的保护法益是财产，招摇撞骗罪保护的法益是国家机关工作人员的公众信赖感。两罪的保护法益不同，是A与B的关系。但是传统理论认为招摇撞骗罪是一种特殊 的诈骗罪，比诈骗罪多了一个保护法益，二者是A与A+B的关系，如此，二者就属于法条 竞合关系。这种看法是错误的。二者是A与B的关系，不是法条竞合关系，但有可能形成想象竞合，如冒充官员诈骗他人钱财。 第四， 不要将A与A+B的区分关系当作A与-A的区分关系，也即不要将包容评价的关系当作对立排斥关系。例如，故意伤害罪与故意杀人罪是A与A+B的关系，B就是剥夺生命 的意图。当无法查明行为人是否有剥夺生命的意图，无法认定故意杀人罪时，可以认定为故意伤害罪。 加重犯是一个行为，同时触犯两个罪名，刑法将一个罪名作为基本犯，将另一个罪名作为基本犯的法定刑升格条件，予以加重处罚。例如，抢劫罪是基本犯，“抢劫罪致人死亡”是结果加重犯，“入户抢劫”是情节加重犯，“抢劫数额特别巨大的财物”是数额加重犯, “抢劫军用物资”是对象加重犯。这些加重犯都是抢劫罪的法定刑升格条件。 基本犯与加重犯的关系 1.各有各的犯罪形态 注意：不能认为，成立加重犯，基本犯就既遂。 例1，“入户抢劫”是情节加重犯。不能认为，只要入户并实施了抢劫，抢劫罪就既遂了，而应是抢劫到一定财物才既遂。比如，甲为了抢劫，刚非法出户就被抓。甲成立“入户抢劫”，但基本犯抢劫罪是未遂。 例2, “强奸致人重伤”是结果加重犯。甲为了强奸妇女，刚将妇女打成重伤，就被赶到的警察抓捕。甲成立“强奸罪致人重伤”。但基本强奸罪是未遂。 2.犯罪形态不一致时，是想象竞合关系。 例1 （情节加重犯），甲为了抢劫，刚非法入户就被抓。甲的一个行为，一方面构成抢劫罪（基本犯，未遂），一方面构成“入户抢劫”（情节加重犯，既遂），想象竞合，择一重罚方案论处，按照“入户抢劫”的确论处。 例2 （结果加重犯），甲为了强奸妇女，刚将妇女打成重伤，就被抓。甲的一个行为，一方面构成强奸罪（基本犯，未遂），一方面构成“强奸致人重伤”（结果加重犯，既遂），二者想象竞合，择一重罚方案论处，按照“强奸致人重伤”的刑罚论处。 例3 （数额加重犯），甲欲盗窃画廊一幅画（价值5万元），却错拿了旁边一幅画（价值 5000元）.甲的一个行为，一方面构成盗窃数额巨大的未遂，一方面构成盗窃数额较大的既遂,二者想象竞合，择一重刑罚处。 |
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