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李睿君  自2015年9月1日最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，民间流行的买卖合同担保民间借贷的形式终于得到了司法解释的正视。同时，解释第24条并未对这种买卖型担保的性质和效力给出明确界定，部分法院则以我国法律并不存在的让与担保来审判案件。 然而，必须注意到，这种担保的性质并非简单的附停止条件的买卖合同，也不是诺成型的代物清偿合同（一种无名合同），而依当事人的合意可以解释为新债清偿合同与债的更改合同。在德国法上，区分原则和抽象原则是两大基本原则，我国目前只承认前者。但从这两大原则的视角出发，有利于许多法律问题讨论也包括本文将要分析问题的梳理。依我国已确立的区分原则，其并非简单的让与担保或后让与担保，不涉及物权法定原则的违反，当事人间也不构成通谋虚伪的意思表示。 最高法院的司法解释和相关案例说明，法院并不能简单地适用流质条款否定合同效力，而应当依表示主义解释合同。另外，因我国民法典的制定已提上日程，在2017年3月15日通过的《民法总则》中，对于通谋虚伪的意思表示有了明确规定，而脱法行为有赖法官的认定。下文结合新出台的民法总则以及两大基本原则，对民间借贷的担保型买卖合同进行梳理。 二、担保型买卖合同、让与担保及相关概念辨析 实践中，借款人和出借人形成民间借贷的债权合意后，往往又订立一份房屋买卖合同，并办理商品房买卖备案登记手续，以期在借款人不能按期还款时形成对债权的一种担保。有学者认为，担保型买卖合同就是让与担保，而《物权法》第5条明确：物权的种类和内容，由法律规定。也就是说，习惯法创设物权是违法的，理应无效,担保型买卖合同在我国现有规范体系下无法得到解释。杨立新教授认为，这是我国习惯法创设的“后让与担保”，认为我国以房抵债合同与让与担保的不同之处在于，前者仅为拟移转登记，后者则在还款前已经办好了公示登记手续，并提出“后让与担保”应当有优先受偿效力。［1］ 在探讨担保型买卖合同是否为让与担保乃至后让与担保前，有必要先弄清楚什么是让与担保？ 所谓让与担保，就是债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。现代让与担保理论，主要是德国在沿袭罗马法上信托行为理论，并吸纳日尔曼上的信托行为成分而确立的。在大陆法系国家，让与担保曾被讽刺为交易上的“私生子”，而如今却成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，甚至在2007年的信托法改革中以信托的形式在《法国民法典》中得以肯认。［2］ 分析“名为担保，实为借贷”的合同是否构成让与担保，首先要明确我国的物权变动模式是怎样的？ 事实上，仅需认定我国是否承认区分原则，即因履行债法义务而变动物权时，变动物权的法律行为与设定债法义务的法律行为相互分离，彼此独立。这里主要包括两层意思：一为要件分离，二为效果分离。［3］如果当事人在订立担保型买卖合同后即能发生房屋所有权移转登记的效果，那么仅仅订立担保型买卖合同就构成了让与担保。另外，以债权合意与物权合意是否互相影响，又可以分为要因原则和抽象原则（无因原则）。这一原则的说明有利于下文的论述。 在这个问题上，世界上总共有四种模式： 模式一，法国法采取“一体原则”，即物权变动的意思包含于买卖合同或其他债权合同之中，只要双方达成债权合意，无需物权合意以及公示手段就能发生物权的变动。我国将这种模式称为债权意思主义，也叫绝对意思主义。 模式二，日本法的物权意思主义，或登记对抗主义，即所有权移转时间与法国模式的相同，都为达成债权合意之时，因历史上日本曾经兴起过对德国法的继受，其同样存在债物二分体系，故日本采取物权登记仅仅产生对抗效力的模式，其在区分问题上本质上与法国相同，为相对意思主义。 模式三，奥地利的“债权形式主义”，即有效的债权合同与履行行为（交付或登记）相结合，后者不存在物权合意，仅为事实行为。［4］ 模式四，德国法的“物权形式主义”，即不仅需要一个有效的债权合同，还要一个物权合意加上事实行为（登记或交付），物权才发生变动。这种模式不同于奥地利模式在于它既承认区分原则又承认抽象原则。 这里的关键，在于认定我国是否承认区分原则。首先，物权法定主义的前提是区分原则，也即是债物二分体系。如果采取法国模式，则意味着无须公示即可因债权合意享有所有权，此与物权公示的立法目的不相符。其次，《民法通则》第84条第1款规定，债是当事人之间享有权利履行义务的关系，并非直接取得所有权。第72条第2款规定，所有权原则上“从财产交付时起转移”，而非合同成立即转移。《合同法》第135条系买卖契约对于出卖人所生效力的基本规定，该规定与《德国民法典》如出一辙。这表明，出卖人仅负有债法上的义务，并非失去了所有权。《物权法》第15条进一步为区分原则的确立奠定了基础。虽然此处只是说明了不动产物权未变动，不影响买卖等债权合同的效力，并不能得出物权行为独立性的理论，但至少肯定了债权合同不产生直接变动物权的效力。［5］ 最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》真正明确了物债二分的原则，它把《合同法》第51条中的“合同”解释为物权合同。至此，买卖合同自成立时生效，不因为出卖人无处分权而处于无效或效力待定的状态，权利人的追认只产生物权上的效力，对买卖合同的效力没有丝毫的影响。若权利人拒绝追认，买卖合同违约，买受人可以基于欺诈向法院请求撤销合同，并请求出卖人的损害赔偿。而1994年出台的《担保法》第41、42、43、64条规定混淆了抵押、质押合同的效力与物权意义上的登记而遭到理论与实务的摒弃。 根据上述分析，笔者认为，我国已经确立了区分原则。担保型买卖合同仅仅是债权合同，在没有办理公示登记手续前，不发生物权变动的效力，出借人并没有取得让与担保权。 （三）我国担保型买卖合同不具有物权效力 关于让与担保的效力，谢在全先生认为，让与担保并非违法。首先，它没有规避流押条款；担保权人并没有确定地取得标的物的所有权，当债务人不履行债务时，仍有清算义务，需要拍卖变卖才能优先受偿，若取得标的物的所有权，标的物价金超出欠款时，就超过部分负有返还责任。其次，它不违反物权法定主义；让与担保的构成本质上是信托合同加上所有权移转，让与担保的设定虽具有担保功能和目的，但没有创设法律未规定的担保物权。这充分说明，让与担保在我国仅仅是一个学理上的概念，我国完全可以通过现有规范解释担保型买卖合同。 尽管司法实践中有法官曾以此来判决合同无效，但法官完全可以引用流押条款及担保法的相关条款认定其无效，法官的做法并不意味着我们需要创设一种让与担保来解释实践中的案例，更无需通过所谓的物权法定缓和主义削足适履。 事实上，在我国大多数的“名为买卖实为借贷”案例中，当事人之间所签订的担保型买卖合同并非完全符合让与担保的特征。在嘉美公司与杨伟鹏买卖合同纠纷案中：
两个案子中，当事人都采取了一种商品房备案登记的形式，有观点以此来认定存在非典型担保物权。［6］但笔者认为，这同样是不可取的。由上可知，我国采取严格的债物二分的区分原则。商品房备案登记仅仅具有债权合同的公示效力，并不是物权法上的预告登记，更不能阻却商品房所有权的变动并且对抗之后所设定的抵押权。商品房备案登记不能使具有债权平等性特征的担保型买卖合同产生优先受偿效力，即使认定为预告登记，也没有设立物权，不能产生担保物权的公示效力。［7］ 如果我国担保型买卖合同不是让与担保，那么它的性质究竟是什么，下文将逐步展开。 二、 担保型买卖合同的性质 （一）附条件买卖合同说 对于附条件的法律行为，可以分为附停止条件的法律行为与附解除条件的法律行为两种。 在朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，最高法院认为：
综上，法院承认两个独立的合同的效力，认为商品房买卖合同是附解除条件的合同。而笔者认为，若债务人按期还款是商品房买卖合同的解除条件，合同效力应于民间借贷合同债务人债务履行期届至以前处于生效状态，故借款人应当已经将商品房移转登记在出借人名下，若债务人按期还款，再予以返还。然而双方并没有履行义务，而是在等待还款日期的到来视还款情况决定是否履行。［8］ 显然，事实与法律应有的逻辑推理是相悖的。若债务人逾期履行还款义务设立停止条件，则逾期不还之时，为商品房的移转登记之日。如此，似乎可以得到合理解释，但债权人在买卖合同中的交付房屋价款的义务似乎也应附停止条件，那么借款义务如何履行？ 此处解释受阻，只能将目光投向另一主流学说：诺成性代物清偿说。 （二）代物清偿说 代物清偿的定义为：债权人受领他种给付以代原定给付者，债之关系消灭。［9］代物清偿的成立，必须具备如下要件：（1）必须有原债的关系存在；（2）必须有双方当事人关于代物清偿的合意；（3）他种给付必须与原定给付不同；（4）须债权人受领他种给付代原给付。关于代物清偿的性质，域外多规定为要物合同、有偿合同。然而，如果承认担保型买卖合同是要物合同，那么只要不移转登记并交付房屋，担保型买卖合同就不成立，就无法达到债权人追求的以买卖合同担保民间借贷的效果。 应对这一难题，我们应该看到，随着市场经济的发展，要物合同在类型方面呈逐渐减少的趋势，在强调意思主义的背景下尤其如此。崔建远教授认为，“中国现行法也没有明文规定诺成性的以物抵债合同，没有明确其构成要件，欠缺其法律效果的规范，就是说，诺成性的以物抵债合同亦为非典型合同。既然都是非典型合同，如何对待它们，就不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更注重实际生活的本质要求，从更有利于实现当事人的合法权益、 尽可能地贯彻意思自治原则( 除非它违背公序良俗) 的立场出发，来类推适用有关法律规定；若无法类推，则援用诚实信用及公平等民法的基本原则，予以裁判。” 对于在台湾地区的判决中仍坚持代物清偿的要物性，也有学者提出质疑：“问题的关键，应在认为代物清偿为要物契约，究与实际问题之解决是否有贡献。显而易见，要物契约说仅能说明何以债之关系消灭，除当事人合意外，需现实为他种给付，对他种给付有瑕疵与不当得利适用问题，并无法解决。”（无因）实务界也认为诺成性代物清偿可行。［10］ 事实上，当今德国多数学说已不再将代物清偿合意定性为要物合同，认为履行之前的代物清偿合意并非成立债的变更合同，而是债务人获得以履行他种给付代替原定给付的替代权。即便剥离了要物这一要求，代物清偿理论也无法合理的解释当事人的意思表示。因为在不能按期还款时，债务人仍有选择履行借款合同还是担保型买卖合同的权利。换言之，即使债务人不还款，也不履行移转登记并交付房屋的义务，他面临的也仅仅是违约责任。 因此，附停止条件的代物清偿无法对债务人造成必须履行交房义务的约束力；而代物清偿预约一说，使得债权人有权诉请法院判决债务人订立本约的意思表示，将违背代物清偿合意对债务人不具有拘束力的特征。 （三）新债清偿与债的更改 笔者认为，担保型买卖合同的效力应通过解释当事人所订立的合同条款及相关证据，认定其为新债清偿或是债的更改，并发挥债的担保功能。虽然这两项制度在我国都没有规定，但是将对我们在理论层面认定担保型买卖合同的性质提供一些启示。下面将分别展开论述。 1 . 新债清偿 新债清偿是债权人与债务人达成合意，为清偿旧债务，以新债务代替旧债务完成清偿的一种制度。新债清偿在德国及我国台湾地区民法典都有规定，如《德国民法典》第 364条第2款规定：“债务人为使债权人受清偿而对债权人承担新债务的，有疑义时， 不得认为债务人承担该债务以代替清偿。”可见，“为清偿的给付”使债务人又承担了一项新的债务，从而使债权人获得了加强性的保障。［11］ 依照我国通说，新债清偿属于诺成性合同，其成立要件为：（1）债权人与债务人签订负担新债以消灭旧债的合同，即新债清偿合同。（2）债务人对债权人负有旧债务。即使债务人对债权人负担的旧债务已经罹于诉讼时效，也不妨碍新债清偿合同的成立。不过，如果旧债的关系已不存在（如引发旧债的合同不成立、被撤销、无效) ，新债清偿合同即无从成立。（3）以负担新债务作为清偿旧债务的方法。新债清偿合同乃以负担新债务为履行旧债务的方法，因此新债务不履行时，旧债务并不消灭。其中，第三点是新债清偿与代物清偿、债的更改的重要区别所在。 新债清偿的特点在于，新债务与旧债务并存，但旧债务暂时停止作用，时效中止，债权人只能请求债务人履行新债务，当新债务届期不履行时，旧债务才恢复效力。另外，新债清偿合同是要因的，它是为了清偿旧债务而订立的合同，效力受到原合同的影响。 在买卖合同与民间借贷合同并存的情况下，当债务人逾期不还款时，附停止条件的新债清偿合同生效，债权人可以因用于担保的标的物市场交易价格的起伏决定是否催促债务人移转登记，从而决定适用哪一个合同；而债务人也可以根据自己的利益决定是否交房。 如用于担保的房屋市场价下滑，拍卖担保物所得的费用不足充抵债款，对自己利益进行合理注意的债务人会选择交房；而房屋市场价高涨时，债权人会催促债务人交房，债务人不交房时，债权人会向法院起诉，而法院则会判定违反了流押条款而部分无效或直接依据第24条，适用民间借贷的相关规定审理，将房屋予以拍卖变卖补偿出借人，而非直接移转登记。 有观点担心，第一种情况对于出借人是不是过于不公平？新债清偿是单务的、无偿的，债权人处于交易中的优势地位，所以，他理应承受选择这种制度带来的风险。再者，当房屋的价格远低于借款数额时，债权人可以向法院以情势变更的理由申请撤销新债清偿合同，恢复旧债务的履行。通过这种债的担保，实现了双方当事人的利益平衡以及履行选择权。 2．债的更改 当不按期还款就消灭原债务、成立新债务时，双方当事人就形成了债的更改的债权合意。债的更改是通过更改旧债务的要素成立新债务，从而达到消灭旧债务效果的合同。 债的更改在法国、日本法律中都有规定，我国台湾地区的学说理论对债的更改的讨论甚至超越了新债清偿。债的更改需要三个合同：原合同、债的更改合意和更改后的合同。理论上，更改后的合同可以分为有因（要因原则）和无因（抽象原则）两种，前者的经典案例是当事人双方约定用票据偿还原金钱债务；后者则更为广泛，如废止买卖合同的金钱债务，而创设借用合同的返还债务等等。 通说认为，债的更改是更改后合同的原因行为，当事人应当被准许选择在债的更改合同中约定有因或无因。在要因模式下，旧债务不存在，新债务即不发生。在无因模式下，旧债务无效或被撤销，新债务仍然有效，不受旧债务效力的影响，当事人只能请求依照不当得利返还。在买卖合同担保民间借贷的案子中，究竟属于哪种？应当看到，当事人约定在借款方不能按时还款时，用房屋来代替借款还债。当事人的约定蕴含了一个前提，若借款人的还款义务不存在，以房抵债就失去了存在的必要性。所以，借款人债的更改应是要因合同。 在朱风烈、胡学香与沈坚、沃正斌房屋买卖合同纠纷中：
法院的裁判思路可解读为：
三、意思表示的探究及效力 （一）担保型买卖合同并非通谋虚伪的意思表示而是脱法行为 关于借款人与出借人的买卖合同双方意思表示问题，学界多认定其为通谋虚伪的意思表示。通谋虚伪的意思表示，德国法上的虚伪行为，详见于我国各式民法教科书，已经是大陆法系国家都有所规定的经典理论了。在新出台的《民法总则》颁布前，它只停留在学说阶段，从未被写入法律，而此次得到正式规定。 3月15日通过的《民法总则》第147条规定，行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。由法条可知，通谋虚伪的意思表示在结构上可包括内外两层行为：外部的表面行为系双方当事人共同作出的与真实意思表示不一的行为；内部的隐藏行为则是被掩盖于表面行为之下、代表双方当事人真意的行为。 而通谋虚伪的意思表示的后果则为表面行为无效，隐藏行为未必无效，其效力依一般规则确定。［12］其典型情形有两种：一为甲为避免强制执行，而与第三人假装签订买卖合同，将房屋移转登记于第三人名下，从而避免向乙履行债务。二为甲欲赠车与乙，为避免人情困扰，乃作成买卖契约。上述两种情形的共同点，都是双方当事人没有受表面行为拘束的效果意思，故表示与真意不符是通谋虚伪的意思表示的构成要件之一。 反观“名为买卖，实为借贷”的案例，在朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，履行商品房买卖合同的义务（交付房屋并移转登记）正是合同订立之初双方当事人所欲达到的法律效果（不能按期还款时，以房抵债）。下面运用逻辑推理上的反证来证明，如果双方订立房屋买卖合同的目的不是履行买卖合同使得房屋移转登记于出借人名下从而抵债，而仅仅为债法意义上的抵销或走正常法定程序，拍卖变卖房屋从而受偿，那么订立买卖合同的意义何在？债权人完全可以在债权得不到实现时采取上述方式，买卖合同就是多此一举了。 据此，有人可能会反驳，实践中，开发商有巨大融资需求时商品房往往尚未建成。尽管《物权法》允许以在建建筑物设定抵押，且规定了“抵押权从办理抵押登记时设立”，但现实中抵押权的设立、实现以及和后期商品房预售及按揭购房的衔接存在问题。在这种情况下，开发商与出借人的隐藏行为也许正是抵押的合意，只是没有登记而已。 这里应当看到，没有登记的抵押合同不具备优先受偿效力，没有担保功能。除非有确凿的证据证明双方已为买卖合同具有物权效力做了准备工作（如预告登记），否则当事人的意思表示依旧是通过买卖合同给借款人一定的心理压力，想通过约定的交房义务冲抵借款义务，故笔者不赞成买卖合同是虚伪行为的解释路径。王泽鉴教授在区分通谋虚伪行为与信托行为也强调，“此种行为外表上系移转土地所有权，而内容上却在担保债权，外表与内部目的不相符合，与虚伪表示颇相类似，但当事人间均具有受其意思表示拘束的意思，具有效果意思，故与通谋虚伪表示有别，应属有效。”［13］ 而脱法行为，就是规避法律的行为，指试图通过禁止性规定中未规定的方式达到禁止性法律规定所否定的结果。［14］法律规避理论起源于罗马法。《德国民法典》制定之际，曾有建议对法律规避行为设置特别规定，但法典制定未予采纳，理由是：“法律是否因规避法律行为而无效取决于对法律行为要件以及该要件所涵盖的法律规范之解释。”“若是侵入法官自由解释领域，由法律提供判断指令，可能存在本属合法的法律行为被宣告无效之危险”［15］新出台的《民法总则》规定了通谋虚伪的意思表示，没有规定脱法行为，正是避免了法条给法官认定脱法行为的效力的僵化，进一步促进交易自由。法官结合合同的条款、证据、各种强制性条款的涵摄解释来决定脱法行为的法律效力，而非直接运用《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”判定无效。 因债权具有平等性，所以当事人之间没有进行抵押权登记的担保型买卖合同不可能具有优先受偿效力。故笔者认为，以债务人自己的房屋作为担保而不设立抵押权，想要达到的目的不可能仅仅是债法意义上的效果，故流押条款其实是买卖合同订立之初的应有之义。担保型买卖合同并非通谋虚伪的意思表示，其法律构造实为脱法行为。 （二）禁止流押条款以及担保型买卖合同效力的审视 在嘉美公司与杨伟鹏一案中，最高法院以杨伟鹏请求移转房屋所有权违反流押条款而驳回；在朱俊芳与嘉和泰公司一案中，最高法院又反其道而行之，认为双方并没有约定嘉和泰公司到期不能偿还债款时，标的物归朱俊芳所有，所以不构成流押条款。 最高法院截然相反的立场正说明了其认为流押禁令仅针对导致物权发生变动的处分行为，而非债权行为。 这一观点无疑是值得商榷的。追溯历史，禁止流押条款产生于罗马法上的禁止暴利。尽管在德国民法典起草之时，有学者曾质疑将禁止流押规定应用于债法的做法，但这一观点并未获得立法理由的支持。它坚持禁止流押是防止债务人陷入困境的做法，应在物债领域都无效，才能贯彻使私法主体免于暴利的思想。［16］ 然而我们应当看到，禁止流押条款的限制已落实于许多国家和地区的立法进程之中了。如我国台湾地区规定，主债权到期时，债务人若不能按期还款，抵押物并非直接归债权人所有，取而代之的是债务人享有同时履行抗辩权，若债权人移转登记时未将超出债务的部分归还债务人，债务人可以拒绝同意移转登记。在德国，企业之间可以签流质合同，若价值高于原债权，有质权人与质押人共有质物以及返还高出的价值两种解决路径。 有观点认为，当事人在签订担保型买卖合同时，面临的风险均等，一味适用禁止流押保护债务人又失偏袒；禁止流押的另一重要目的是防止清算时责任财产减少损害第三人利益，又因买卖合同并无优先受偿效力，故禁止流押条款与担保型买卖合同无涉。［17］庄加园教授认为，在“名为买卖，实为借贷”的问题上，应赋予债务人选择是否适用禁止流押条款的权利，一个理性的市场交易主体自会根据自己的利益做出有利选择，法律无需发挥父爱主义。［18］ 四、结论：民间借贷司法解释二十四条解读 民间借贷司法解释第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 应当看到，“人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，并不意味着法院拒绝对买卖合同进行审理。鉴于当事人的合意正是“借款人不按期还款则履行买卖合同”，故法院必须对整个交易细节进行通盘审视，先对民间借贷合同进行审理，再判断是否应进入买卖合同履行阶段。这正是本文作者所主张的，即依债法的解释路径承认两个合同的效力，依当事人的意思表示将担保型买卖合同分为附停止条件的新债清偿与附停止条件的债的更改。 根据上文，担保型买卖合同并非让与担保，只是债权合同，故不具有优先受偿的效力。据此，第24条第2款仿佛显得有些赘余，似乎没有这款规定，当事人在诉请法院时也会涉及到对债务人现有财产的拍卖变卖，并视清算程序后的价值大小予以补偿或返还。笔者认为，就第24条第2款规定的适用范围，应当限缩为涉及违反禁止流押条款的担保型买卖合同，可以看作是对流押条款的转化与消解。 在“杨伟鹏与嘉美公司案”之中，杨伟鹏请求法院直接判决案涉房屋归自己所有，故审判结果为借贷司解的第24条第1款“当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”在“朱俊芳与嘉和泰公司案”中，法院认定当事人之间并未约定“若不按期还款，房屋归出借人朱俊芳所有”的流押条款，故适用借贷司解的第24条第2款。 限于篇幅，参考文献以及注释已略。 作者个人微信：Ariel_123June
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