针对债务履行期满后的以物抵债，笔者曾在拙作《以物抵债的最新司法动态及风险防范（一）——债务履行期满后的以物抵债》中，对以物抵债的最新司法观点、其中的风险点以及应对措施等作了详细介绍。本次，笔者推出以物抵债系列之第二弹，着重来谈一谈债务履行期满前的以物抵债。
按照以物抵债达成的时间不同，可以将以物抵债区分为“债务履行期满前的以物抵债”和“债务履行期满后的以物抵债”。“债务履行期满后的以物抵债”是一种债务履行方式的变更，是用交付“物”来代替交付“金钱”，属于“债的履行”。而“债务履行期满前的以物抵债”往往是事先安排的保障性措施，例如，一旦债务人违约，债权人就按折扣价购买物业；或者事先把物业过户给债权人，一旦债务人违约，就丧失赎回权等。这些措施都是为了威慑债务人，提高其违约成本，加强债权保障。因此，“债务履行期满前的以物抵债”属于“债的担保”。
但这种“担保”并非《担保法》、《物权法》中所规定的任何一种典型担保方式，而是通过契约的安排和权利义务的搭建，而实现的一种具有“担保”功能的交易结构。因此，也有人称之为“非典型担保”、“类担保”。按照“物权法定原则”，这种“非典型担保”并不具有物权效力，一定情况下可以在当事人之间产生合同效力，但不能对抗第三人。
由于目的在于担保，因此，“债务履行期满前的以物抵债”无论是表现为《以物抵债协议》还是《商品房买卖合同》，法院一般都会从实质重于形式、探究当事人真实意思表示的角度，将其还原为债的担保，而非单纯之买卖。
北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）第25条规定，当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。
根据以上规定，“债务履行期满前的以物抵债”被明确定性为“担保”，其“担保”的是双方之间真实意思表示所缔结的借贷关系。
北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）第25条规定，贷款人可以选择行使以下权利：（1）贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；（2）贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权（贷款本金、合法利息等）的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。
根据以上规定，一旦债务人不还钱，债权人有两种选择，一种是按照借款关系，要求债务人还钱；一种是按照买卖关系，要求债务人过户房产。对于前一种选择，由于北京高院将当事人真实意思认定为“借贷”，因此，债权人依据借贷法律关系要求债务人还钱，自然应当支持。至于后一种选择，由于“买卖”只是作为“借贷”的担保，因此，不能一概按照买卖关系支持债权人要求过户的请求。
在“履行清算义务”的前提下，可以支持过户。那么何谓“履行清算义务”？就是要合理计算房产价值，和债权债务相冲抵，多退少补。如果，不“履行清算义务”，而约定一旦债务人不还钱，房产就归债权人，则属于“流质契约”。对于“流质契约”，由于不问抵债物价值而直接过户给债权人，可能会显示公平，也可能会损害债务人的其他债权人的利益。因此，《物权法》186条规定，在债务履行期满前，不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。据此，若不履行清算程序，则构成法律所禁止的“流质契约”，会被认定为无效。
江苏高院于2014年专门就以物抵债问题出台了会议纪要（江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要），对“债务履行期满前的以物抵债”的态度与北京高院相似，但不完全相同。
《纪要》规定，“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的……”，可见，对“债务履行期满前的以物抵债”，江苏高院也将其定义为债的担保。
《纪要》规定，“……经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理”，据此，在救济路径的选择上，债权人依据债权债务关系起诉，要求债务人还钱的，江苏高院予以支持。
可见，在关于“债务履行期满前的以物抵债”的定性和对待债权人要求债务人还钱的诉求上，江苏高院和北京高院并无分歧。但江苏高院将“债务履行期满前的以物抵债”作为进一步的细分，区分为尚未过户的和已经过户的两种，并规定了不同的处理方式。
对于尚未过户的，《纪要》规定，“……如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求”。也就是说，债权人依据抵债、买卖关系起诉，要求债务人过户抵债物的，江苏高院原则上不予支持。
但同时，《纪要》又规定，“当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力”。也就是说，如果约定在抵债时进行清算的，江苏高院认可协议在当事人之间有效，但不能对抗第三人。此处的“清算”与北京高院的规定一致，都是要求合理计算房产价值，和债权债务相冲抵，多退少补。同时，江苏高院进一步明确了该等以物抵债协议可以在当事人之间产生合同效力，但“不具有对抗其他债权人的效力”。所谓“不具有对抗其他债权人的效力”，实际上就是依据“物权法定原则”，该等“非典型担保”不能产生物权效力。也就是说，即便事先签订了《以物抵债协议》，一旦抵债的房产被抵押、转让给了第三人，那么债权人将无权依据《以物抵债协议》对抗第三人，也无权再要求过户房产，只能主张债务人违约。所以说，即便“清算型”的以物抵债在合同效力上有效，但由于不能产生物权效力，其对债权人的保障力度还是有限。
对于已经过户的，《纪要》规定，“……当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持”。江苏高院认为构成“让与担保”，且因违反“物权法定原则”，不产生物权移转的效力，债权人也无权要求债务人腾房、实际交付抵债物。
综上所述，江苏高院对于“债务履行期满前的以物抵债”的规定比北京高院更加细致，不仅区分了尚未过户和已经过户两种情况，而且明确了这种“非典型担保”不具有物权效力。
在最高人民法院（2011）民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产商品房买卖合同纠纷案”中，朱俊芳向嘉和泰公司提供了1100万借款，签订了《借款协议》，同时又签订《商品房买卖合同》，约定若嘉和泰不还钱，则以房产抵顶剩余债务。因嘉和泰未能还钱，又拒绝过户房产，朱俊芳诉至法院，要求嘉和泰公司将《商品房买卖合同》项下房产过户给自己。最终，最高人民法院认为，《商品房买卖合同》“并非法律上禁止的流押条款”，其与《借款协议》均为有效合同，嘉和泰公司对于履行《借款协议》还是《商品房买卖合同》具有选择权。其既不还钱，又拒绝过户，“不符合诚信原则，不应得到支持”，所以判令嘉和泰公司履行《商品房买卖合同》的约定，将房产过户给朱俊芳。
在最高人民法院（2013）民提字第135号“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”中，嘉美公司向杨伟鹏借款340万，并与杨伟鹏签订了《商品房买卖合同》，且将房产网签至杨伟鹏名下。由于嘉美公司未能归还欠款，杨伟鹏诉至法院，请求嘉美公司按照《商品房买卖合同》的约定将房产过户至自己名下。最终，最高人民法院认定，“嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，是为了担保债务的履行……是一种非典型的担保方式……既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持”。据此，最高院明确了“债务履行期满前的以物抵债”的担保属性，并以禁止流质原则为由，驳回了依据“债务履行期满前的以物抵债”直接要求过户的诉讼请求。
在最高人民法院“陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发公司商品房买卖合同纠纷申请再审案”（载于《立案工作指导》）中，陈玲玲与鸿基公司签订《商品房买卖合同》，约定以500元/平的单价购买1万平物业，并向鸿基公司支付500万元。最终，最高人民法院认定该500万元实际是陈玲玲对鸿基公司提供的借款，而购买的物业是对该笔融资的担保。由于涉案物业的市场评估价为3000元/平，最终法院以显示公平为由，撤销了《商品房买卖合同》。
三则案例，都是在债务履行期满前，通过签订《商品房买卖合同》的方式，约定了以物抵债事宜。但在处理结果上，最高人民法院的态度前后不一。第一则案例中，最高人民法院认为《借款协议》和《商品房买卖合同》都有效，不违反“禁止流质”原则，支持了过户的诉讼请求。而第二则案例，最高人民法院却以《商品房买卖合同》违反“禁止流质”原则为由，拒绝支持过户的诉讼请求。最后一则案例中，最高人民法院则因抵债价格问题，以“显示公平”为由撤销了《商品房买卖合同》。可以说，在对“债务履行期满前的以物抵债”的认识上，最高人民法院的态度发生了明显的变化，在个案的处理结果上，也存在前后不一的现象。
面对相关高院的司法政策以及最高人民法院不同的判决结果，我们必须对“债务履行期满前的以物抵债”抱着审慎的态度，做好最坏的打算和压力测试，并以此为基础来制定必要的风控标准和应对措施。
第一，优先选择“典型担保”。《物权法》、《担保法》中规定的“抵押”、“质押”、“保证”等担保措施，不仅法律依据充分，而且适用广泛，属于“典型担保”。而“债务履行期满前的以物抵债”则属于“非典型担保”。如果把“典型担保”类比成正规处方药，那么“非典型担保”就属于偏方。有处方药不用，而去选择偏方，无异于舍近求远，除非有特殊原因不得已为之，否则是不可取的。司法实践中，不少法院都对这种“非典型担保”抱着谨慎的态度，例如江苏高院在《以物抵债会议纪要的理解与适用》中明确表示，债务履行期届满前的抵债，有抵押之意但却以抵债之名。当事人为何抛弃“担保之王”的抵押而用抵债形式，究其本意，是在保障债权的同时规避抵押登记、抵押期限、抵押实现的费用等种种限制。但这种约定却有流质抵押或流质质押之嫌。……由于流抵契约是直接以担保物的价值实现债权人的利益，没有经过一个评估或清算的程序，所以，容易出现担保物的价值超过被担保的债权额，从而损害担保物的提供者的利益，故许多国家通过立法明令禁止。并且，“非典型担保”违反“物权法定原则”，因而不具有物权效力。江苏高院的《纪要》中就明确，即使认定“债务履行期满前的以物抵债”有效，也不能对抗第三人。也就是说，抵债房产一旦被转卖、抵押给第三人的，债权人就不能再对房产提出权利主张，只能追究债务人的违约责任，“担保”价值尽失。因此，除非有特殊原因，否则应当优先选择“典型担保”。
第二，约定清算程序。如果一定要采用“债务履行期满前的以物抵债”，那么一定要明确约定清算程序，无论是江苏高院还是北京高院，都认定“债务履行期满前的以物抵债”如果履行清算程序的，可以认定有效。也就是说，对于尚未过户的抵债物，不能笼统的说，一旦债务人不还钱，债权人就有权要求将物业过户给自己，或者说以剩余本息抵充购房款，要求过户。对于已经过户的抵债物，也不能说债务人一旦不还钱就丧失赎回权，或者说彻底归债权人所有。这些表述都可能构成“流质契约”，而被认定为无效。因此，必须履行清算程序，即合理计算抵债物的价格，与债权债务相冲抵，多退少补。
第三，合理确定抵债价格。一般来说，抵债价格通常都是在事先确定，也就是在债务履行期满前，就确定了将来抵债的价格。而且，为了加重债务人的违约成本，增强威慑力，抵债价格通常定的比较低。这样设计的初衷固然是好的，但根据最高人民法院的判例，如果抵债价格过低，法院很可能会根据《合同法》第74条的规定，以“显失公平”为由撤销《商品房买卖合同》或者《以物抵债协议》。如此一来，便会得不偿失，当初设计之目的也难以实现。因此，建议合理确定抵债价格，甚至可以约定以债务履行期满时的市场评估价来抵债。
“债务履行期满前的以物抵债”作为一种“非典型担保”措施，从诞生之初便有违反“物权法定原则”，构成“流质契约”之嫌。除非设计清算程序，否则法院一般不会支持债权人要求继续履行抵债协议，过户抵债物的诉讼请求。因此，对于这种“非典型担保”，在适用上要格外审慎，除非特殊原因，否则因首选抵押、质押等“典型担保”。若一定要采用“债务履行期满前的以物抵债”，则应当约定清算程序，且合理确定抵债价格，防止抵债行为的效力受到挑战。
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