文︱冼武杰,深圳市律协劳专委副主任、兼职劳动仲裁员 作者授权,仅供朋友圈分享,谢绝未经授权转载!欢迎投稿:szlaw@qq.com 在劳动合同法实施前,试用期是可以重复约定的。只要再次就业的时候改变了工作岗位或工种的,法律是许可再次约定试用期的,即试用期是可以重复约定的。 但是,劳动合同法第19条规定了,同一单位跟同一劳动者,只能约定一次试用期。 那么,单位对劳动者予以转岗处理或劳动者离职后重新入职的,这些情形可以再次约定试用期吗? 如果单位与劳动者协商一致延长试用期,这种情形合法吗? 一、转岗能否再次约定试用期? 司法实务中,对此问题的意见基本上还是比较统一的,就是不能。 转岗了,也是同一单位跟同一劳动者,所以,这种情况下,是不能再次约定试用期的。 案例链接:
二、离职一段时间后重新入职,能否再次约定试用期? 当前的司法实践,对这个问题,实际上认识是有分歧的。 主流意见认为是不能。当然,我也看到,越来越多的判例,是认定可以再次约定试用期的。 那么,分歧主要在哪里呢? 主流意见: 法律规定得很清楚,同一单位跟同一劳动者,只能约定一次试用期。劳动者,即使离职后,他再重新入职单位,实际上也还是同一单位和同一劳动者的关系,所以不能再约定试用期。 这个意见就是比较死板地执行法律了。你不能说这种意见就错了,因为法律就这么规定的。 案例链接:
另一种意见: 如果劳动者离职后,过了一段时间再入职,有可能职位或岗位发生了变化,也有可能他这些没变化,但是岗位或职位的要求不一样的,这种情况下,跟之前他入职的情况是不一样的,如果一概不能试用好像也不合理,所以,如果重新入职之后,至少对于岗位不同的劳动者,还是应该允许约定试用期的。 案例链接:
关于这个问题,实际上人社部也想做统一。 人社部的意见,不是从岗位上着手,它是从离职的时间来做区分。 2011年的时候,人社部的征求意见稿,大概是说离职后2年再入职的,可以重新约定试用期。 但是,在2015年的时候,再出台征求意见稿的时候,就变成了离职后5年再入职的,才可以重新约定试用期。 从2年到5年,可见,这个问题,在实务中,争执还是比较利害,至今也没统一观点。 三、应对措施: 因为违法约定试用期的法律风险是比较大的(如果违法约定的试用期已经履行了,要按转正后的工资标准支付赔偿金),所以,从降低风险的角度出发,不要去跟转岗的员工约定试用期,会有被认定为第二次约定试用期,属于违法约定试用期的法律风险。 措施一、签订协议、约定考察期。 如果单位想检测员工转岗是不是合适的,可以签订一份转岗协议,约定清楚,转岗后的多少个月属于考察期,考察期的工资多少钱,考察期通过后的工资多少钱,考察期通不过的,调整到什么岗位去工作,该岗位的工资是多少钱。 事前约定清楚起来,那这样的约定,并不违法,也能达到单位试用这个员工在新岗位是否合适的目的。 但是,考察期只能解决工资和岗位问题,解决不了试用期不合格,不符合录用条件的,单位可以无偿解雇的问题。所以,当考察期,员工不合适,单位不想要的,单位就去跟员工做思想工作吧,劝他离职,或者,单位约定不合格之后的岗位及工资,让员工是不愿意接受的,这样,单位劝退员工离职的时候,可能工作就比较好做了。 措施二、更换用工主体。 换一个新单位跟这个员工重新签合同,现在注册公司很容易吧,这样处理的话,至少,在表面形式上看起来,是合法的。当然,这里面也有一些细节是需要注意的,但那个是操作的问题了,本文只简单讲一下思路。 措施一、二,也同样适用离职后重新入职的员工。 四、双方协商一致延长试用期,合法吗? 案例: 1年期限的劳动合同,约定2个月的试用期,因试用不合格,双方协商延长一个月的试用期。 解析: 1年期限的劳动合同,试用期最长不能超过2个月,现在延长1个月的试用期,实际上试用期就是3个月了,这个违反了试用期的法律规定,所以,延长这个月的试用期肯定是违法的,无效。 案例: 3年期限的劳动合同,约定3个月的试用期,因试用不合格,双方协商延长两个月的试用期。 问题: 3年期限的劳动合同,试用期最长是可以约定6个月。现在3+2个月,也才5个月,并没有超过试用期6个月的法定最高期限,那这种情况下,双方协商延长试用期是否合法呢? 分析: 这个问题,在实务中就有争议了。 为什么会有争议呢? 因为劳动合同法的规定,同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 现在约定了3个月的试用期,再延长试用期,是不是说第二次约定试用期呢,还是说这种情况下属于双方协商变更试用期条款? 观点一、属于第二次约定试用期。 案例链接:
观点二、属于协商变更试用期条款。 案例链接:
法院认为属于协商变更试用期条款的几个前提: 1、试用期未达到法定的最高限。 比如,1年期限的劳动合同,法定最高限是2个月,现在才约定了1个月,这个就是未达到法定的最高限。 又比如,1年期限的劳动合同,法定最高限是2个月,现在约定了2个月,但是双方协商变更这份劳动合同期限为3年,这样,法定最高限就是6个月了,也没有达到法定最高限。 2、试用期到期前。 这个前提很重要,很多单位操作违法,就是因为这个前提没达到。 比如:3月31日是试用期的最后一天, 4月3日才去协商变更。这种情况下,严格来说,过了3月31日,试用期就已经届满结束了,在试用期结束之后,再协商延长试用期,这个就是第二次约定试用期了。 3、双方协商一致。 4、延长后的试用期限不能超过法定的最高限。 比如:3年期限的劳动合同,法定最高限是6个月,如果协商变更后,延长试用期为7个月。那么,超过的1个月是无效的。 应对措施: 既然试用期的延长,在个别地区,也存在着认定为第二次违法约定试用期的可能性。建议单位在约定试用期的时候,尽量约定为试用期的最高限,这样,当单位觉得员工合适,不想试用那么长时间,可以缩短试用期,提前转正,这样操作,是没有法律风险的。 回复关键词“升级版”下载《全国法院200个典型劳动争议案件汇编(2015)》 回复关键词“司法解释”下载《最高院劳动争议司法意见指导案例汇编(2015)》 回复关键词“广东意见”下载《广东法院最新劳动争议指导意见汇编(2015)》 回复关键词“北京意见”下载《北京法院最新劳动争议指导意见汇编(2015)》 |
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