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摘要：在我国，对于刑事诉讼中对证明责任总的指导原则是主张权力存在的人应就权力产生的法律要件实施举证。主张权力消灭或受制的人应就消灭或者受制的法律要件事实举证。如果不能提供相应的证明，那就应承担败诉的后果。但具就体实施来说，被告人或辩护人提交线索，这被称为“所尽的必要义务”;法官进行初步审查，当法官对证据有疑问时，才启动非法证据排除规则。 关键词：刑事非法,法学管理,法学应用,法学管理,法学论文 一、非法证据排除规则的构成要素 (一)有违法行为的发生 即侦查人员在收集与案件有关的证据时，运用的手段违反了法律法规的规定，侵害了当事人的合法权益。违法行为的发生是非法证据排除规则的前提，只有有了侦查人员的违法行为才有可能出现非法的证据。 (二)非法证据是取证手段违法取得的证据 非法证据必须与侦查人员的违法手段之间存在着关联的关系，即非法证据是通过侦查人员的非法手段取得的。这其中有三个立法基础：一是维护程序法的要求。二是从心理学上讲制止违法行为就要剥夺违法者的所得利益。三是公检法应当为互为配合，互为监督的关系，而非目前刑讯逼供一条龙，检法成为了公安刑讯逼供的共犯。 (三)非法证据一旦得到排除，就不能作为定案的根据 通过非法证据排除规则而排除的证据必须不再与案件的审理有任何关联，彻底消除该非法证据在案件中的证明作用。 (四)申请非法证据排除规则的适用被称为“司法审查之诉” 在该诉中，刑事被告人成为程序上的原告人，侦查人员成为程序上的被告人，而公诉机关同侦查机关一起承担连带责任，法官成为程序问题的裁判者，适用程序审查优先原则，而该诉的诉讼标的就是侦查行为的合法性问题。 由此可知该规则在我国存在很多问题，如对非法证据不能严格按照非法证据排除规则的构成要素来进行判断;非法证据虽被排除，但法官潜意识已经受到这些证据的影响，因而判案也受到影响;在程序上存在众多不合规定之处等。 二、我国非法证据排除规则规定解析 (一)我国非法证据排除规则的适用主体 我国非法证据排除规则的适用主体与国外不尽相同，最突出的便是检察院拥有主体资格。在分析非法证据排除规则中的举证责任时，不可忽视《非法证据排除规定》第三条的规定，即人民检察院审查批准逮捕、审查起诉中对言词证据合法性应当履行审查职责及其法律后果。人民检察院作为法律监督机关，排除非法证据在犯罪证明中的使用是检查监督的应有之义，故将检察院作为非法证据排除规则的主体是可行的。该规定确立了不同于国外的非法证据排除主体制度，体现了中国检察机关法律监督职能的特色。 (二)我国非法证据排除规则的证明力和证据能力的判断及与国外的对照 证据能力在我国表现为证据的合法性。证明力则是指证据事实对案件事实是否有证明作用以及作用的程度。一个证据材料必须首先具有证据能力，才能进入诉讼领域发挥证明作用，才需要判断其有多大的证明价值。 1.不同国家对非法证据的证据能力的判断 (1)美国和英国。美国联邦法院在物证采用上有相关例外规定，简称为“最终或必然发现的例外”和“善意例外”。至于其他非法证据，基本都适用排除规则，不予采信。故美国的基本立场是：非法证据予以排除是一般原则，“例外”也仅是非法的实物证据。 英国对暴力、胁迫等不正当手段获取的言词证据一律予以排除，而对非依法定程序取得的物证以及非法言词证据的衍生证据，只要不对审判的公正结果构成威胁即可采用。 (2)德国和日本。德国最初认为非法证据只要查证属实应予承认其效力。但后来学者贝林创建了“证据禁止学说”，认为只有当被违反的程序与人权保障直接相关时，才产生否定其证据能力的作用。在日本，依日本宪法和日本刑诉法的相关规定，应绝对的排除非法证据。对于违法收集的实物证据，如果认为在程序上存在重大违法情况，许可其作为证据使用不妥当时，应当否认其证据能力。 (3)中国。我国刑诉法规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据”。《最高人民法院关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释》进一步规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告供述，不能作为定案的根据。”由此看来，我国对非法证据的证据能力基本持否定态度。这一方面体现了我国立法已从“重实体，轻程序”向实现程序正义实体正义二者并重的诉讼观念的重大变化。但是，单纯持否定态度是不合理的，我国立法缺乏对例外情况的详细规定，这就不利于司法人员根据实际情况来对证明能力进行判断，造成了司法人员对证明能力规则的忽视。 2.不同国家对非法证据的证明力的判断 由于世界各国对非法证据排除规则的适用均有例外情况，即在一定的情况下，考虑到适当制止犯规与保护合法权益的平衡，一些非法取得的证据并不被排除，因此各国对于非法证据的证明力分为以下几种判断方式：完全无证明力，承认有证明力，线索转化说。 各国对于证明力的判断一般采用多种方式，如英国对非法证据一般承认有证明力，以完全无证明力为例外;美国以完全无证明力为一般，以承认有证明力为例外。 我国没有明确对非法证据证明力的判断方法，但是分析我国相关法律法规和司法解释的规定可以看出我国对此一般持否定态度。实践中我国的法官过度追求证据本身的证明力，不把证据能力作为审查判断证据的中心问题，这就使法官实际上处于了一种不需要考虑证据能力的证明环境之中。这阻碍了对非法证据的排除。 (三)证明标准 我国对非法证据的证明标准与其他国家有所不同，其他国家或地区对于“证据是否为非法取得”，则采用了低于有罪判决之证明标准的证明标准。如英国《警察与刑事证据法》第76条规定，如果被告人一方提出异议或者法庭自行提出要求，证明被告人供述可采性的责任就在控诉一方，而且证明标准要达到排除一切合理怀疑的程度。在美国，联邦最高法院曾在一个判例中作出解释，“在排除聆讯的证明中，不应施加大于优势证据的负担”。也就是说，只能采用优势证明标准或更低的标准。德国联邦上诉法院的判例也假定刑事诉讼过程是符合规则的，要求只有发生违法行为的可能性占优势时才能排除证据，亦即采优势证明标准。 在我国，由于被告方与控方的差异，所以对于两者的证明标准是不相同的。对于被告方而言，有证据证明非法取证行为可能存在便可，不需要达到优势或排除合理怀疑的程度，更不需要“确实充分”。对于控诉方而言，应达到“确实充分”的程度，要使法官排除合理怀疑，做到内心确信。 (四)证明责任 对于非法证据排除规则中对非法证据的证明责任，各个国家也有所不同。在美国，原则上是由控诉方承担证明责任，但有四种例外。在日本，控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任，这是一项基本原则。但是，若证物收集程序违法已由被告人一方提出，则举证责任由控方承担。 法庭一旦决定审查，公诉人就承担了举证责任。公诉人一是要证明行为不存在违法性，二是相关证据不应得到排除。公诉人的三个义务：一是提供全案笔录。二是提供同步录音录像。三是通知讯问时在场人和其他人必要时可通知侦查人员出庭作证。此时讯问人员出庭作证需要证明的是预审行为的合法性。由此可见，我国证明责任的主体较广泛，这虽然使得责任比较平均，但是由于非法收集证据的行为是侦查机关作出的，由被告人或辩护人来承担一定的义务来证明证据的违法性，无疑是具有相当难度的。 三、改进意见 通过分析，本人认为可以经以下几方面对该规则在我国的运用进行改进。 (一)正确处理证据能力和证明力规则的关系 中国法官事实上处于一种基本不涉及或不需要关注证据能力的证明环境之中，这就使得非法证据排除不能良好地实现。因此，应着眼于新型审判风格的塑造并刺激法官排除非法证据，加强证据能力规则的建设。鉴于中国特殊的司法情景，绝对的排除证明力规则也不可取，明智的策略应该是证据能力规则与证明力规则的建构齐头并进。 (二)合理分配证明责任 由于我国没有像美国“米兰达规则”这样的程序保障，因此判断证据非法性的标准只能是警察是否实施了非法的取证行为，而立法又不可能比照美国作出“法院必须推定警察实施了刑讯逼供行为”这样的证明责任倒置规定，这就极可能使《非法证据排除规定》所要求的公诉人承担的“被告人审判前供述的合法性”加以证明的证明责任转嫁为由被告方承担证明“警察实施了刑讯逼供行为”。这使被告地位更加脆弱，加大了控辩双方的不平等。故应进一步加重检控方的证明责任，减轻甚至取消被告方的证明责任。 (三)适当降低证明标准 我国采用“确实、充分”的证明标准，而不是美国的“优势证据”标准，对于证明标准的要求较高，但这并不说明运行起来效果就好。由于较高的证明标准加大了负有证明责任的一方的证明难度，证明者为收集足够的证据以达到“确实、充分”的标准往往导致效率降低、资源浪费。加之一些减缓非法证据排除效果的条文的消极影响，在实际执行中，中国的非法口供排除规则的证明标准优势并不高。所以，借鉴美国法律，适当降低证明的标准并辅之一些相关规定，从而既提高效率又维护了公正。 (四)完善非法证据排除程序 法官是审判阶段非法证据排除的主体，在审理案件过程中决定是否将证据排除，这会造成即使法官将非法证据排除了，但是仍受该非法证据的影响，从而不利于案件的公正审判。因此，可以将判断证据是否为非法的法官与案件审判法官分开，使他们属于不同的合议庭，通过这种方式来使审判案件的法官免受非法证据的影响。同时，完善检察机关的监督职能，严格监督案件的审理与裁判，赋予审查起诉阶段犯罪嫌疑人和辩护人提出排除非法口供的申请权，完善申诉机制，为不服裁决的犯罪嫌疑人和辩护人提供救济渠道。
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