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说明：本文摘选自安拓电话会议，主讲人：上海工商局 老师（版权归主讲所有，本文仅限学习交流使用）
关于职业打假人，我们把它分为三个阶层，打假人投诉策略分析也穿插在其中，予以讲解。第一个是高阶的，他们主要以食品为主。 第一个特点是标的金额大。通常货值在五万以上，分批分点以公司送礼为理由大量购买商品，索赔金额都是十倍顶格，索赔十万块都是小数目，通常都是几十万甚至上百万。 第二个特点是专业能力强，以食品安全法为例。《食品安全法》配套的有很多标准，比如GB2760食品添加剂使用标准，GB7718食品标签通则，这些国家标准文件对食品添加剂以及食品标签都有十分详尽的规定，很多食品生产企业都不能做到完全了解，很多生产企业都不能做到完全了解。举几个例子，你们感受一下。一是在某知名咖啡厅销售的预包装食品硬糖，其标签配料表上写着甜味剂阿巴斯甜，一般人感觉不出来有什么问题，但是GB2760明确规定，阿巴斯甜后面要打括号，而且要写明含苯丙氨酸，但是苯丙酮尿症患者是不能食用的，这个也是职业打假人举报过的。我们罚了它九十多万，企业赔偿消费者也是几十万。还有一个例子：很多咖啡奶精食品配料表上写着脂末，但是脂末含有乳化剂和蛋白酸钠，脂肪酸，甘油酸酯等食品添加剂。这些都要在标签上标明的。在前几年的时候，职业打假人围绕着这个投诉了相当多的食品企业。 第三个主要是调查取证能力强。他们调查能力基本上可以说不逊于行政机关的办案人员，不管是海关出入境还是税务、工商、食药监局卫生部门，他们都有办法弄到一些关键材料，而不是像一些二三流的职业打假人，从公开渠道获取信息。为什么要这样做呢？因为公开渠道很多信息是滞后的，会导致投诉举报违法事项不成立。比如说你查阅一些生产许可性经营，化妆品的备案信息。国家局的网站都是没有及时更新的。他们常用的手法是申请信息公开，在他们决定投诉举报的时候，大多数情况下已经通过渠道拿到了一些关键性的文件，行政机关在调查和答复的时候都是非常小心谨慎的。另外举证方面，各种偷录偷射装备齐全。举证方面更是各种偷录偷摄装备齐全，直接把现场购买过程录制，这方面要比行政机关还要强，行政机关职能公开公正的取证，他们甚至有时会用偷录设备对付行政机关的工作人员。我们就有同志中招。接待过程中讲话不注意被监察机关喊过去喝茶写报告。 第四个特点就是经验丰富，投诉策略多样化。高阶的职业打假人他们有很多都是以前知识产权保护所外派的打假人，专门为企业打假，打击假冒侵权产品，本身熟悉打假流程和行政机关的程序，很多还是法律科班出身，法律功底也很好。投资策略方面，早期他们在分批分点买好货物之后，会直接跟商家联系，要求赔偿私了，但是后来在外地出过事，有的企业就做局，最后被当地的公安以敲诈勒索罪抓起来了。到现在都是投诉举报信直接投到行政机关，要求调解赔偿处罚，并且书面答复。一开始小范围找几个区投诉举报一下，如果企业愿意接受赔偿最好，如果企业不同意再扩大投诉举报的区域，让企业疲于奔命，压力增大。如果通过投诉举报企业仍不低头赔偿的话，他们将通过司法途径跟企业打民事官司，还有可能通过媒体来渲染制造舆论压力。主流媒体搞不定就找小的纸媒或者网络自媒体。现在网络自媒体也搞得很好。 第五个特点是以团队化、企业化运作为主。做得好的职业打假人，他们通常会有一个团队，有人专门研究法律法规，研究市面上商品的问题，有人负责到市场扫货，有人专门写投诉举报材料，有人专门负责对外联络，跟行政机关企业打交道甚至打官司等等。据我们了解的一个团队，今年上半年他们就做了八百多万的营收。某个知名打假人号称手下有两百号人。 后面一个是中阶的，中阶的主要集中在网络打假这一块，像一号店它们可能感受深一点，特点是金额不大，单笔索赔金额三千到一千，专业能力一般，专注于广告用语、广告宣传方面，比如顶级用语“最”字、“第一”、“顶级奢华”等等。还有价格法里面有个原价，他们要求通常不高，货值的三倍赔偿，可议价，信誉良好，收到钱立马撤诉，电话书面一条龙服务。 第三类是低阶的，集中在网络平台，以及超市、便利店。特点是金额小，但是投诉频繁，专业能力很差，手法粗糙，脸皮极厚，缠讼能力极强，完全没有操守。 职业打假的职业两个字不体现在职业能力，主要体现在以此职业谋生上面。先讲网络一块。无论是商品秒杀秒抢上，还是商业未及时履约，又或者是广告用语上有问题，一律以商家欺诈为由，索取五百元的赔偿，一旦诉求得不到满足，就开始缠讼模式，语言恶毒，到我们监察室投诉、复议，然后诉讼、信访，有的是时间，也有的是办法，对这一块，大家都比较头疼。费时费力，通常最后都是以商家赔偿了事。超市这一块更加没有操守，第一个是隐匿，将商品藏起来，等到过期之后再去买，以过期为由索赔，将冷藏食品放到一般货架，等到变质之后过去买，以发霉变质为由索赔。第二个是掉包，将很早以前买的同类同款商品与近期购买商品的小票放在一起提交。以超过保质期为由索赔，而且这些家伙以团伙的形式定期不定期换人来投诉，非常频繁，超市不堪其扰，最后与他们妥协，每个月固定给他们一些费用，让他们不要再来投诉了。包括最后发展成一些帮派，以收保护费的方式来实现。传言中就有东北帮一个安徽帮把持这一片江湖，现在这一块投诉相对比较少了，可能帮派保护是一方面原因，行政机关不支持也是一方面原因。我们的态度也很明确，除非你购买商品当场投诉，只要离开了经营场所就无法认定小票与过期商品一一对应。无法确定这个商品是在这个商家购买的，无法确定商品是不是此次购买的。所以基本上是不太支持的。上面讲了执业打假的大致类型。 下面就如何应对执业打假维权讲一下，侧重点在于高阶这一块，中阶和低阶的金额相对小一点，高阶的金额比较大，如果处置不好影响里比较大，损失也比较大。首先从经验主义的角度，从面对高阶的打假，企业的应对方式，我总结下来，通常有以下几种。 第一个是自主协商解决。通俗讲就是私了，这通常见于外地的一些供货商企业被投诉举报之后，发现自己的商品在某些方面存在无法整改的法律硬伤，在执法机关尚未掌握充足的证据之前，与打假人私下谈判，达成和解协议，向打假人补偿一定倍数的款项，打假人则向行政机关提交撤诉函之类文件，要求撤回投诉举报。行政机关一般以消费者撤诉已经无充足证据证明商家存在违法行为为由予以结案。举个例子，前几年有一个安徽的企业生产饼干在超市销售被投诉，它的产品外包装上宣传的是蔗糖含量为零，然后在营养配料表上标的糖的含量为零，但是糖的含量在营养标签里算总糖，它不仅包括蔗糖，它还有其他的果糖，还有其他糖分，所以他指标蔗糖含量为0，同时营养标签标糖含量为0的话，它存在一个营养数据虚假的问题。然后被职业打假人发现举报，到了我们好几个区，最后他们私下里和打假人协商。赔了几万块。最后投诉人撤诉，行政机关也没有继续追查下去，这个里面行政机关没有追查。 第二种是请律师全权代理，这种情况多见于一些外资企业。这些企业通常在国内未设立企业，其产品一般交由国内的代理商全权运营，由于这些外资企业对国内的法律以及打假人的情况不了解，在接到代理商对遭遇商品打假维权时，外国友人通常表现出极大的愤慨和不可思议，这些产品在原产国都是好好的，完全符合法律规定，怎么到了中国，到了大陆就变成违法的了？可能是出于对代理商的信任度不够，也可能是外国人固有的思维模式，通常会选择聘用专业的律师团队全程参与，全程处理，包括与打假人谈判，接受行政部门的调查，与打假人打官司等等。举一个例子，最典型的就是某大型跨国公司的杏仁巧克力。打假人举报企业用巴旦木冒充杏仁。巴旦木是一种扁桃仁，看上去跟杏仁长得一样，味道相近，但是价格差距很大，现在你去市面上看，各种品牌基本上你是找不到杏仁巧克力的，以前叫某某杏仁巧克力，现在都改过来了，叫巴旦木巧克力。这个事情企业全权交给律师团队处理的，但上海行政机关一直没有做出认定。其中只有一个区做了处罚，双方在上海打民事官司，企业也打输了。企业总部在北京，打假人举报到北京，北京食药监局答复不违法。打假人然后告北京食药监局，据说现在还在打二审官司。这些都是律师团队在操作。上海所有的区级行政机关接受调查企业机关从来是不出面的。我们想跟企业交流也没有办法，全部是律师出面。 第三个是走司法途径。打官司，这个企业通常都表现得正义凛然，老板估计都比较正直，而且性格刚烈，在行政调解和调查阶段直接向行政部门表态，不接受调解、不赔款、不退款，直接表示愿意接受行政处罚。行政机关要罚一百万就罚，但是要给打假人，半毛钱没有，打假人只能打官司，走司法途径，法院判多少按照法律程序给多少。这个国企比较多，可能跟他们的财务还有相关的制度有一定的关系。 第四个是其他方式。当中以暴力最引人注目。一种就是直接找人跟踪埋伏拍砖。我见过一个打假人真的是鼻青脸肿到我这来，被人埋伏了，揍了一顿。还有一种是以潜在的暴力威胁，我遇到一个保健品销售商，被投诉后，跟职业打假人协调的时候带了七八个粗金项链的刺青光头高大威猛操着一口东北口音的兄弟来助阵。但这种简单粗暴大快人心的手法建议各位还是谨慎使用。 面对职业打假企业到底应该怎样面对和处理?下面谈谈我的看法。对付执业打假人我根据多年的作战经验，概括了四个把握： 第一是把握好商品和服务的合规性，远离打假。首先你还要做好合规，你在自身没有问题的情况下，职业大家是没有办法盯上你的，俗话说苍蝇不叮无缝的蛋，这句要求企业在搞广告策划、出新产品，在搞市场的时候要做好法律的审核，无论你是找公司的法务，找常年的法律顾问，找律师，还是找行政机关的 老师去咨询，这个很有必要，尤其是网络平台电商企业常犯的低级错误，什么“最”字、“第一”、还有“原价”，这些东西稍微审核一下通常都不会出问题的，现在广告法，食安法内容比较庞杂，专业性很强，但是处罚其实非常非常重，没必要对合规这一块放松。 第二个把握，是把握好与行政机关的关系，合力处置这些打假人。首先我们来读几个文件，体会一下，先感受一下司法的冰天雪地。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，生产者、销售者以购买者明知食品药品存在问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。再来感受一下来自行政机关冬天里的一把火。《消费者权益保护法实施条例送审稿》第二条，消费者为生活需要而购买使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护，但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买使用商品或接受服务的，不适用本条例。《深圳市食品安全条例征求意见稿》第七十八条更加露骨，更加直接，食品安全监督主管部门、消费者协会受理关于食品安全问题投诉时，发现投诉人存在超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，应当终止调查，并对投诉人进行规劝。虽然都是送审稿，但是大家有没有感受到行政机关的良苦用心，对于行政机关而言，效率与公平都很重要。职业打假对政府资源的浪费和行政风险触发社会风气的影响都是不言而喻的。我们在处置职业打假的时候就要把握好行政机关的心理，一方面他们是风险厌恶者会着力控制行政风险，对职业打假控制会格外的谨慎和仔细。但是另外一方面，他们对职业选手情感上也非常厌恶，因为没有人喜欢被当枪使。所以一定要和执法机关配合。除了跟基层的执法部门配合好之外还需要跟市局部门做好沟通工作。最近有几个打假人盯住连锁餐饮企业食品原料添加问题。这些企业跟市食药监局和市工商局沟通就非常好。他们让市局指定管辖。避免了企业同时向十几个区局甚至各个所来回奔波。避免了损失，尤其是市食药监局为职业打假指定，在我们看来也是开了先例。基本上各个区直接处理，因为食品安全法现在比较重，如果每个区级对其单独立案，那罚款至少是五万块起步，这个损失就比较大。 第三个把握，就是把握好事情的严重性和时效性快速处置职业打假。前面我提到过外地的供应商主动跟职业打假人协商在解决的问题，这种情况不是完全不可取，如果你的商品存在重大缺陷，最好是采取积极的方式来解决，与打假人协商和解，相关协议签掉，打假人他们通常都是冲着钱来的，大部分做得好一点的高阶一点打假人还是比较讲操守的，那么你自己赶紧撤退，召回整改，避免事态进一步扩大造成更大的经济及商誉的影响。 第四个把握，把握各种处置方式利弊，合理选择，避免不必要的损失。重点我们讲一讲请律师全权代理，公司聘请专业的律师团队全程参与、全权处理，包括与打假人谈判，接受行政部门的调查与打假人打官司，企业确实是省了事，但是付出了巨大的成本代价。律师的优势是对司法程序的了解和法律规则的理解，但是对于行政处理方面，律师的介入往往难说有什么优势，一方面，行政机关对律师出面的情况下一般言辞都比较谨慎，跟律师打交道一般都就事论事，依法论法；另一方面，如果企业不参与其中，信息不对称，在这里并不是说律师参与不好，而是企业也要参与其中。只是再次提醒合理选择处事方式，妥善应对职业打假。 本文来源：微信公号：安拓法务圈 |
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